云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1269号上诉人（原审原告）：上海冠生园食品有限公司，住所地：上海市奉贤区惠阳路**。

（统一社会信用代码：91310120607375028C）法定代表人：吴坚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：陈诗杰，浙江若屈律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：宾县宾州冠生园食品厂，住所地：宾县宾州镇西城街（迎宾尚城）经营者：刘丽。

（统一社会信用代码：92230125MA19E4KW3J）委托诉讼代理人：罗天林，云南诚者律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：宣威市态丽火腿有限公司，住所地：云南省曲靖市宣威市虹桥街道马房村。

（统一社会信用代码：915303815823706680）。

法定代表人：王德华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗天林，云南诚者律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称上海冠生园）因与被上诉人宾县宾州冠生园食品厂（以下简称宾州冠生园食品厂）、被上诉人宣威市态丽火腿有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初293号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月6日对本案进行了公开开庭审理。

上诉人上海冠生园的委托诉讼代理人谷伟、被上诉人宾州冠生园食品厂及被上诉人态丽火腿有限公司的委托代理人罗天林到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

上海冠生园上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院判决第3项和第4项；

2、改判被上诉人宣威市态丽火腿有限公司立即停止侵害上诉人第6895650号和第246111号注册商标专用权的行为；

3、改判两被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理费用共计30万元；

4、判令两被上诉人承担本案一审和二审的案件受理费用。

事实和理由：一、一审法院关于被上诉人宣威市态丽火腿有限公司未实施侵犯上诉人注册商标专用权的行为认定错误。

1、在《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能某以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中，最高院认为：任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

2、涉案产品上清楚的标明生产商为被上诉人宣威市态丽火腿有限公司，因此被上诉人宣威市态丽火腿有限公司应与被上诉人宾州冠生园食品厂共同承担停止侵权行为并赔偿上诉人损失和合理费用的责任。

虽然被上诉人宾州冠生园食品厂与被上诉人宣威市态丽火腿有限公司签订了《委托加工合同》，但该合同仅仅是两被上诉人的内部约定，不具有排除被上诉人宣威市态丽火腿有限公司作为侵权产品生产者所应承担的对外侵权责任，两被上诉人对其实施的侵权行为应当承当共同的责任。

二、一审法院判赔金额过低，无法弥补上诉人的损失并对规范市场经营行为起到良好的引导作用。

1、上诉人“冠生园”商标和字号在市场上具有很高的知名度，既是驰名商标，也是中华老字号，上诉人及关联公司对“冠生园”品牌的建立和维护投入了大量的人力、财力，因此，应当受到更高的保护。

2、两被上诉人与上诉人同属于食品行业的企业，理应知道上诉人“冠生园”商标和字号的知名度，其在生产的涉案侵权产品上使用与上诉人商标和字号相同的企业名称，同时突出使用“冠生园”字样，其主观上具有攀附上诉人商标和字号以谋取不正当利益的恶意。

3、涉案的一盒月饼销售价格为480元，单价较高，月饼行业的毛利润率本身较高，因此两被上诉人作为生产者的获利数额也是较大的。

一审法院仅仅判决赔偿6万元，对于生产企业来说很是微不足道，根本无法惩戒不法商家的侵权行为，更是无法顺应国家关于加大知识产权保护力度的要求和趋势。

综上，两被上诉人应共同承担停止涉案商标侵权行为并赔偿上诉人经济损失及合理费用共计30万元，请求法院依法判决支持上诉人的上诉请求。

两被上诉人答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，应当驳回上诉的上诉请求。

上海冠生园向一审法院起诉请求：1、被告宾县宾州冠生园食品厂、被告宣威市态丽火腿有限公司立即停止侵害原告第246111号、第6895650号商标权行为；

2、被告宾县宾州冠生园食品厂立即停止使用并变更登记含有“冠生园”字样的企业名称，且变更后的企业名称不得含有与“冠生园”相同或者近似的文字；

3、判令两被告赔偿原告经济损失及合理费用共30万元；

4、判令两被告承担本案的诉讼费用。

庭审中，原告明确合理费用包括3000元公证费用、17000元律师费及差旅费。

原审经审理查明事实如下：第6895650号文字“冠生园”加“生”字图文注册商标的注册人系案外人冠生园（集团）有限公司，原告于2012年5月27日经受让取得该商标，该商标核准使用商品为第30类，包括甜食、面包、糕点、月饼等，注册有效期自2010年5月14日至2020年5月13日止。

第246111号文字“冠生园”文字注册商标，该商标由案外人冠生园（集团）有限公司于1996年3月15日注册，原告于2012年5月27日经受让取得该商标，该商标核准使用商品为第30类，包括谷制品、面制品、快餐食品，经两次续展，注册有效期至2026年3月14日止。

2000年9月27日，案外人冠生园（集团）有限公司注册并使用在糖果、蜂制品、糕点、速冻食品商品上的“冠生园”商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。

2006年，案外人冠生园（集团）有限公司的“冠生园”字号被中华人民共和国商务部认定为“中华老字号”，证书编号为09045。

自2002年以来，原告的“冠生园”月饼多次获得各种荣誉证书。

2018年9月6日，原告的授权代理人申请公证人员到云南省昆明市官渡区红外路2018年尚为国际首届中秋月饼文化节月饼展销处购买月饼的行为和所购商品进行证据保全。

原告的代理人以普通消费者的身份挑选并购买了月饼礼盒一盒，支付了相应货款，货款的发票于2018年9月10日邮寄至昆明市真元公证处，购买的月饼礼盒由公证人员对其外包装、商某等进行拍照后封装并粘贴公证处密封条。

公证人员对上述购买行为所涉及的销售门面、位置以及销售的商品、购买的商品等进行了拍照。

据此，云南省昆明市真元公证处于2018年9月17日出具了（2018）云昆真元证经字第12425号公证书。

庭审中，一审法院在确认涉案商品封存完好的情况下，进行了拆封，并组织双方当事人进行了辨认和比对。

涉案月饼礼盒外包装纸袋中部、包装盒盖子内侧、独立包装盒及塑料包装袋中部均印有圆形花纹图案，图案内均有“宾县宾州冠生园食品厂”字样，其中“冠生园”均位于圆形正中间位置；

月饼礼盒外盒中部上方用较大字体印有“宾县宾州冠生园食品厂”文字呈弧形构图，其中“冠生园”三个字较其他文字相比字体明显较大，并位于包装盒正上方中部；

礼盒背面标识有“委托商：宾县宾州冠生园食品厂”、“生产商：宣威市态丽火腿有限公司”等字样。

庭审中，被告宾县宾州冠生园食品厂认可涉案商品系其生产并进行包装。

另查明，被告宾县宾州冠生园食品厂为个体工商户，于2017年5月16日注册，经营范围包括糕点、面包、饼干及其他焙烤食品制造；

批发；

预包装食品、散装食品。

2018年1月10日，被告宾县宾州冠生园食品厂（甲方）作为委托方，与被告宣威市态丽火腿有限公司（乙方）签订《食品委托加工合同》，合同约定内容中包括以下约定：甲方委托乙方加工生产月饼馅；

甲方委托乙方加工生产的月饼馅需全部交由甲方进行销售；

本合同期限自2018年5月1日至2018年9月30日止；

乙方不提供或负责包装，包装由甲方自行负责。

一审法院经审理认为，一、对商标侵权行为的认定问题。

原告经受让享有第6895650号、第246111号注册商标专用权，上述商标专用权在有效期内，依法应受保护。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

根据该规定，一审法院围绕商标侵权审查要素对本案是否构成商标侵权逐一评判：首先，被控侵权标识使用在月饼包装盒上，涉案注册商标的核定使用服务类别为第30类，属于同一种商品。

其次，根据原告的主张、证据保全公证书所附的图片和侵权实物，被告宾县宾州冠生园食品厂的企业名称均突出使用于月饼包装盒上，月饼礼盒外盒还将“冠生园”字样突出放大字体使用，上述使用行为构成商标性使用。

再次，将被控侵权标识与原告涉案商标在隔离状态下进行比对。

涉案月饼礼盒外包装纸袋中部、包装盒盖子内侧、独立包装盒及塑料包装袋中部均印有圆形花纹图案，图案内均有“宾县宾州冠生园食品厂”字样，其中“冠生园”均位于圆形正中间位置，月饼礼盒外盒中部上方用较大字体印有“宾县宾州冠生园食品厂”文字呈弧形构图，其中“冠生园”三个字较其他文字相比字体明显较大。

被控侵权商品上使用的“冠生园”字样作为视觉关注重点，与涉案第6895650号商标相比，与起主要识别作用的文字、读音相同，与涉案第246111号商标相比，文字、读音完全相同，仅字体存在繁简体的差别，普通消费者施以一般的注意力难以分辨、区别，容易使消费者产生混淆或误导，构成近似。

本案中，原告主张两被告均实施了生产、销售涉案商品的行为，但根据被告宾县宾州冠生园食品厂与被告宣威市态丽火腿有限公司签订的《食品委托加工合同》，明确约定涉案商品包装由宾县宾州冠生园食品厂自行负责，宣威市态丽火腿有限公司只负责月饼馅的制作。

庭审中，被告宾县宾州冠生园食品厂也认可涉案商品系其生产并进行包装，据此，被告宣威市态丽火腿有限公司并未实施侵犯原告注册商标专用权的行为。

被告宾县宾州冠生园食品厂抗辩称其企业名称经依法核准登记，在月饼包装盒上的使用是对企业名称的合法使用行为，并未侵犯原告的商标权。

对此，一审法院认为，原告申请的第6895650号、第246111号商标中均有“冠生园”字样，涉案商标经长期使用和宣传已被相关公众所知晓并具有较高声誉，第6895650号商标被认定为驰名商标。

“冠生园”并非固定词组或商品通用名称，原告的涉案商标长期使用在食品上，已经与原告产生足够的特定关系。

由于企业名称登记管理的局限性，在一定区域获得企业名称登记只是取得了市场经营主体的资格，被告宾县宾州冠生园食品厂于2017年才登记注册，在登记企业字号时理应合理避让原告注册在先的商标专用权，被告宾县宾州冠生园食品厂在月饼包装盒上突出使用其企业名称，会使相关公众产生被告宾县宾州冠生园食品厂提供的月饼来源于原告，或者被告宾县宾州冠生园食品厂得到了原告的授权、许可等误认。

综上，被告宾县宾州冠生园食品厂将与他人注册商标相同的文字作为企业的字号在相同商品上突出使用的行为，已构成对原告享有的注册商标专用权的侵犯。

二、对不正当竞争行为的认定问题。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条第一、二款规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

本法所称不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其它经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

”《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。

”一审法院认为，企业名称是区别不同市场主体的标识，字号是企业名称中的核心组成部分，因企业名称突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权处理，企业名称未突出使用但其实际产生市场混淆，违反公平、诚信原则的，依法按照不正当竞争行为处理。

本案中，原告主张被告宾县宾州冠生园食品厂的名称及在月饼上标注“委托商：宾县宾州冠生园食品厂”的行为构成不正当竞争。

如前所述，企业名称获得核准登记不能当然获得对其侵权行为的合理抗辩。

原告字号中含有“冠生园”，在糖果、蜂制品、糕点、速冻食品商品上的“冠生园”商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标，自2002年以来，原告的“冠生园”月饼多次获得各种荣誉证书。

被告宾县宾州冠生园食品厂与原告均为生产加工月饼的同行业者，在企业设立时，就已经知晓“冠生园”品牌，理应合理避让在先权利，避免相关消费者产生混淆。

被告宾县宾州冠生园食品厂将原告注册商标作为企业名称中字号使用，主观上具有攀附模仿他人的故意，客观上造成相关消费者对市场主体及服务来源产生混淆或可能混淆的后果，构成不正当竞争。

三、责任承担方式。

对于原告要求被告宾县宾州冠生园食品厂立即停止侵害原告涉案商标权的行为，属于制止侵权的合理请求，一审法院予以支持。

对于原告要求被告宾县宾州冠生园食品厂立即在企业名称中停止使用并变更登记含有“冠生园”字样的企业名称，且变更后的企业名称不得含有与“冠生园”相同或者近似文字的诉请，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

一审法院认为，为了避免公众混淆，被告宾县宾州冠生园食品厂应当立即停止在其企业名称中使用“冠生园”文字。

考虑到工商登记机关变更企业名称需要相应流程和手续，一审法院给予被告宾县宾州冠生园食品厂申请变更企业名称的时间为2个月。

关于原告要求被告赔偿其经济损失及合理开支共计300000元的诉请，鉴于原告不能提供有效证据证明被告宾县宾州冠生园食品厂的侵权获利，也未举证证明其因被告宾县宾州冠生园食品厂的侵权行为给其造成的损失，一审法院结合涉案商标知名度、被告宾县宾州冠生园食品厂的经营规模、经营范围、主观过错、侵权方式、侵权行为的情节、社会危害性以及原告为本案维权所支出的相关合理费用等情节，酌情确定由被告宾县宾州冠生园食品厂赔偿原告经济损失及其合理费用共计60000元。

综上所述，一审法院认为，原告部分诉讼主张成立，其相应诉讼请求应得到支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（七）项、第五十八条、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条、第二十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（二）项、第十七条、《最高人民法院审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决：一、被告宾县宾州冠生园食品厂立即停止侵害原告上海冠生园食品有限公司第6895650号、第246111号注册商标专用权的行为；

二、被告宾县宾州冠生园食品厂于判决生效之日起停止在其企业名称中使用“冠生园”字样，并于2个月内向工商登记机关申请，变更企业名称，变更后的企业名称不得含有与“冠生园”相同者近似文字；

三、被告宾县宾州冠生园食品厂于判决生效之日起十日内赔偿原告上海冠生园食品有限公司60000元；

四、驳回原告上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币5800元，由原告上海冠生园食品有限公司负担2000元，由被告宾县宾州冠生园食品厂负担3800元。

二审中，双方当事人未提交新证据。

二审中，上诉人上海冠生园对一审确认的法律事实有异议，其认为一审判决对两被上诉人签订的加工合同确认错误，因被上诉人只提交了一份委托加工协议，并未提交任何的付款证明和发票证明该加工协议的真实性。

上诉人对加工协议外的其他事实无异议，两被上诉人则对一审确认的法律事实无异议，本院予以确认。

对上诉人所提异议，将在本判决说理部分予以评判。

本案争议的焦点为，1、本案中被上诉人宣威市态丽火腿有限公司是否构成侵权？

2、本案一审判决赔偿金额是否过低不合理？

1、关于本案中被上诉人宣威市态丽火腿有限公司是否构成侵权的问题。

上诉人主张本案中被上诉人宣威市态丽火腿有限公司已经构成侵权。

因为涉案产品上清楚的标明生产商为被上诉人，因此被上诉人已经构成侵权。

虽然被上诉人宾县宾州冠生园食品厂与被上诉人宣威市态丽火腿有限公司签订了《委托加工合同》，但该合同仅仅是两被上诉人的内部约定，不具有排除被上诉人宣威市态丽火腿有限公司作为侵权产品生产者所应承担的对外侵权责任，两被上诉人对其实施的侵权行为应当承当共同的责任。

两被上诉人则认为根据双方《委托加工合同》约定，被上诉人宣威市态丽火腿有限公司只是供给被上诉人宾州冠生园食品厂火腿馅料，涉案商品系被上诉人宾州冠生园食品厂生产并进行包装，故被上诉人宣威市态丽火腿有限公司并未实施侵犯原告注册商标专用权的行为。

本院认为，在本案证据上诉人提交的公证书中，涉案月饼包装上已经明确载明委托商：宾县宾州冠生园食品厂。

生产商：宣威市态丽火腿有限公司。

产地：云南省宣威市。

被上诉人宣威市态丽火腿有限公司虽然否认其系被控侵权商品的生产者，但该商品上明确标注的生产商即为宣威市态丽火腿有限公司。

本院认为，加工食品作为特殊商品，其生产、流通等环节都存在具体明确的管理。

在食品包装上标注的生产企业、所使用的标准和规格、所取得的许可证号等内容，在无确实、有效的相反证据推翻的情况下，应被认定为客观、真实的，故本案可以认定被上诉人宣威市态丽火腿有限公司是被控侵权商品的生产者。

本案虽然两被上诉人签订了《委托加工合同》，但该合同仅仅是两被上诉人的内部约定，不具有排除被上诉人宣威市态丽火腿有限公司作为侵权产品生产者所应承担的对外侵权责任。

被上诉人宣威市态丽火腿有限公司侵权成立，上诉人该上诉主张成立，两被上诉人对本案的侵权行为应当承当共同的责任。

2、关于本案一审判决赔偿金额是否存在过低不合理的问题。

上诉人认为一审判决赔偿金额过低不合理，应该赔偿30万元。

其认为冠生园为全国驰名商标，两被上诉人同时突出使用“冠生园”字样，其主观上具有攀附上诉人商标和字号以谋取不正当利益的恶意。

因涉案的一盒月饼销售价格为480元，单价较高，月饼行业的毛利润率本身较高，因此两被上诉人作为生产者的获利数额较大，一审法院仅仅判决赔偿6万元，赔偿数额过低不利于打击侵权和保护知识产权，本案应判决赔偿上诉人经济损失及合理费用共计30万元。

两被上诉人则认为，宾县宾州冠生园食品厂于2018年月饼的销售当中并不仅销售带有冠生园字样的月饼，还销售有云冠相关等品牌的月饼。

因为销售的月饼是有混同销售，销售冠生园月饼的具体的销售金额是多少无法区分也无法确定，在相关的金额不能确定的前提下，一审法院综合认定宾县宾州冠生园食品厂存在侵权行为，一审法院综合侵权行为的性质以及后果等确定赔偿金额为6万元，该判决金额合理，被上诉人宾县宾州冠生园食品厂表示认可。

被上诉人宣威市态丽火腿有限公司则认为其仅仅是为宾县宾州冠生园食品厂加工生产月饼馅，不应当对宾县宾州冠生园食品厂的侵权行为承担任何赔偿责任。

本院认为，如前所述，被上诉人宣威市态丽火腿有限公司侵权成立，两被上诉人对本案的侵权行为应当承当共同的责任。

上诉人上海冠生园在一、二审中均主张两被上诉人应赔偿其侵权损失30万元，但在一、二审中上诉人并未提交相关证据证明其经济损失。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、两被上诉人侵权行为持续的时间、经营档次和规模等因素，酌情判令本案赔偿数额6万元，该赔偿数额确定符合法律规定和本案实际，并无不当。

综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律正确，判决结果有误，上诉人的部分上诉主张成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初293号民事判决；

二、宾县宾州冠生园食品厂、宣威市态丽火腿有限公司立即停止侵害上海冠生园食品有限公司第6895650号、第246111号注册商标专用权的行为；

三、宾县宾州冠生园食品厂于本判决生效之日起停止在其企业名称中使用“冠生园”字样，并于2个月内向工商登记机关申请，变更企业名称，变更后的企业名称不得含有与“冠生园”相同或者近似文字；

四、宾县宾州冠生园食品厂、宣威市态丽火腿有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海冠生园食品有限公司60000元；

五、驳回上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。

本案一、二审案件受理费人民币各5800元，由上诉人上海冠生园食品有限公司各负担2000元，由被上诉人宾县宾州冠生园食品厂、宣威市态丽火腿有限公司各负担3800元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。

如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。