广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2450号上诉人（原审被告）：佛山市中声建材有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇黄岐嘉洲广场后侧南海旭成物业管理有限公司****商铺。

法定代表人：谢钟深，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：梁恺骅，广东荣迅泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州新静界消音材料有限公司，，住所地广东省广州市黄埔区广江路**A6-3法定代表人：罗钰豪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈业胜，广东翰锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈妍辉，广东翰锐律师事务所实习律师。

上诉人佛山市中声建材有限公司（以下简称中声公司）因与被上诉人广州新静界消音材料有限公司（以下简称新静界公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3442号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

中声公司法定代表人谢钟深及委托诉讼代理人梁恺骅、新静界公司的委托诉讼代理人陈业胜、陈妍辉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

中声公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回新静界公司全部诉讼请求或者发回重审。

2.本案一、二审诉讼费用全部由新静界公司承担。

事实和理由如下：1.被诉侵权产品与涉案专利产品不相同也不相近似，没有侵犯新静界公司的外观设计专利权。

从主视图看，涉案专利板条细，被诉侵权产品比较粗并且有宽窄之分；

从侧视图看，被诉侵权产品龙骨后面是平滑的，专利是有棱角的。

2.一审判赔数额不合理。

我方销售总价款仅为300元，系我方为新静界公司从同行处调来的样品。

新静界公司答辩称，1.被控侵权产品与涉案专利整体视觉效果无实际差异，被控侵权产品与涉案专利产品构成近似，落入涉案专利保护范围。

2.中声公司已经自认其销售被控侵权产品，但在一审阶段并未提供合法来源的证据，所以需承担赔偿责任。

3.消音板是需要通过招标形式，根据大型场所对产品进行安装，所以中声公司不仅销售行为，还有生产行为。

4.关于公证费、律师费问题，新静界公司是做了购买公证，也委托了律师出庭，公证费和律师费已经实际发生。

一审法院依法酌情判决中声公司承担五万元赔偿金额是合理的。

5.关于300元样品费，在进行大规模工程之前是会提供样板，说明中声公司有大规模的工程。

新静界公司向一审法院起诉请求：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵犯新静界公司第ZL201630302418.8号外观设计专利的行为，并销毁库存侵权产品及用于制造被诉侵权产品的专用模具；

2.赔偿新静界公司经济损失及维权费用共计10万元；

3.承担本案的全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：新静界公司是ZL201630302418.8“吸音板”外观设计专利的权利人，该专利申请日为2016年7月5日，授权公告日为2016年10月19日。

中国专利审查信息查询显示，该外观设计专利第3年年费已缴纳。

国家知识产权局2018年11月6日完成的外观设计专利权评价报告显示，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

专利证书简要说明显示该专利设计要点在于产品的形状，其四方连续无界定边界，最能表明设计要点的图片或者照片是立体图。

该专利授权公告图片见附图一。

（2018）粤广海珠第27626号公证书载明，2018年7月18日，新静界公司的委托代理人曾振江在公证员和公证工作人员的监督下，来到位于佛山市南海区一间标有“中声声学”字样的店铺内，购买了“铝质吸音板样品”十件，并取得宣传册一本、收据一张、中声建材报价单一张、名片两张，中声木质吸音板色卡一本。

上述宣传册及中声木质吸音板色卡上有显示中声公司名称、营销中心地址、公司简介及工厂地址，工厂地址为广东省佛山市南海区里水鹅溪工业区，但是均没有显示被诉侵权产品相关信息。

“公司简介”显示“中声公司是致力于建筑声学工程设计及咨询、声学材料、隔声材料、建筑材料的技术开发及销售为一体...主营产品：木质吸声板，聚酯纤维吸声板、生态木吸声板、布艺吸声板...。

”；

收据编号为ＮＯ1168439，显示日期为2018年7月18日，内容为“今收到曾先生取铝质吸音板样品费300元整”，收据上加盖了中声公司业务专用章；

报价单显示产品名称为20／3铝质吸音板、规格为铝条长度按客户要求订做、单价为350元／平方、有中声公司的盖章、日期是2018年7月12日；

两张名片上均显示了中声公司名称、电话、邮箱、网址、营销中心地址和工厂地址，工厂地址为广东省佛山市南海区里水镇麻奢鹅溪工业区，名片后面均显示有“专业生产木质吸声板、吸声软包…”字样。

当庭拆封封存完好的公证物，里面有被诉侵权产品若干。

中声公司当庭确认被诉侵权产品是其所销售。

被诉侵权产品为一种吸音板，由若干长条形的板条并排均匀排列而成，板条面板呈光滑的弧形拱面。

板条背面安装有两条龙骨，与板条安装部的侧板相配合，龙骨的底板上设有若干圆形通孔，板材的横截面为类“π”字形（具体外观见附图二）。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，新静界公司认为构成近似，存在以下不同点：1.涉案专利龙骨上的钻孔大小相同，而被诉侵权产品龙骨上的孔均匀间隔有略大的孔；

2.涉案专利板条安装部侧板固定位置均匀分布有两个凸起，而被诉侵权产品有四个凸起。

中声公司认为不同，确认除了上述两点不同外，还在于从左视图看，涉案专利龙骨的底板两边是凸出的，而被诉侵权产品没有凸出。

经一审法院比对，一审法院确认有上述3点不同。

经可信时间戳认证的网址为××的页面截图，内容显示：工业和信息化部域名信息备案管理系统查询该网址主办单位是中声公司。

进入网站，抬头为“中声”中英文字样，“关于中声”栏目显示有公司简介，称“中声公司是一家致力于声学材料的吸音板生产型厂家…得胜厂区5000多平方米生产基地，主要产品有“木丝吸音板、木质吸音板...”。

点击“联系我们”，显示中声公司在国内有多个服务区域及其联系人、ＱＱ号码，联系方式中显示有全国服务热线：0757-8599xxxx，联系地址中显示有分部工厂地址“佛山市南海区里水镇麻奢工业区”，“温馨提示”部分显示“中声公司无偿为有需要客户提供，我厂产品质量检测报告复印件以及电子版意向客户需要吸音板样品、可以直接电话联系我们”。

网站内还展示有众多产品、工程案例以及产品防火、环保报告，但未显示被诉侵权产品信息。

经可信时间戳认证的网址为××的页面截图，内容显示：工业和信息化部域名信息备案管理系统查询该网址主办单位是中声公司。

进入网站，抬头为“中声”字样以及中声公司名称。

网站内的“关于中声”栏目称“中声公司是专业经营木质吸音板、聚酯纤维吸音板...等吸音和隔声材料生产和加工公司...”。

网站内的“公司相册”，显示有生产车间、厂房及仓库的照片各一张。

网站内还展示有众多产品、工程案例以及产品防火报告，但未显示被诉侵权产品相关信息。

中声公司确认上述两个网站系其所经营，并确认载有上述内容。

商标查询结果显示第16223312号“中声”商标的申请人为中声公司，申请日期为2015年1月23日、公告日期为2016年9月7日，国际分类为17。

庭审中，新静界公司称销毁库存侵权产品的依据是被诉侵权产品是用于工程项目消音的设备，如果没有库存是无法正常销售的，故推定中声公司存在库存侵权产品。

根据被诉侵权产品龙骨和面板的形状，可推断生产该产品需要专用生产模具。

中声公司否认生产，但未提交证据证明被诉侵权产品的来源。

新静界公司主张本案合理费用包括公证费、购买侵权产品费用、律师费，但没有提供票据。

新静界公司请求法院一并酌定中声公司的赔偿数额。

另查明，新静界公司就本案被诉侵权产品以中声公司侵害其实用新型专利权为由向一审法院另提起诉讼，案号为（2018）粤73民初3441号。

再查明，中声公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2014年10月20日，注册资本50万元，经营范围为销售装饰材料、吸音材料、隔音材料、活动隔断、家具。

一审法院认为，涉案专利处于合法有效状态，新静界公司作为该专利的专利权人，其专利权应受法律保护。

他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售专利产品。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。

将被诉侵权设计与授权外观设计技术比对，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异的，应当认定两者相同或近似。

本案被诉侵权产品与涉案专利设计均是吸音板，属同类产品。

将被诉侵权产品与涉案专利设计进行比对，虽然存在一些区别点，但该些区别点均属于细微差别，对整体视觉效果不产生实质影响，一般消费者不会注意到该细微差别。

故两者整体视觉效果无实质性差异，被诉侵权产品设计与涉案专利构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围，构成侵权。

关于中声公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。

新静界公司提交的公证书显示其在中声公司经营的店铺内购买了被诉侵权产品，中声公司确认其有实施销售被诉侵权产品的行为，一审法院予以确认。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

本案中，新静界公司提交的宣传册及中声木质吸音板色卡均没有展示被诉侵权产品，中声公司经营的两个网站也无涉及被诉侵权产品，也无证据证明中声公司在店铺内展示被诉侵权产品，故一审法院对于新静界公司关于中声公司实施许诺销售被诉侵权产品的主张不予支持。

关于制造，一审法院认为，根据谁主张、谁举证的原则，新静界公司的现有证据不足以证明被诉侵权产品系中声公司所制造。

理由如下：1.被诉侵权产品上并无生产厂商信息，中声公司的经营范围内并不包括制造；

2.虽然宣传图册及吸音板色卡上均显示有工厂地址，网站内的公司简介也显示其具有生产能力，还显示有生产车间、厂房及仓库的照片，但是宣传册、吸音板色卡以及网站内均没有被诉侵权产品相关的信息。

中声公司宣传图册以及网站内有中声公司产品的详细介绍，但是并无与被诉侵权产品相同或类似的产品。

厂房设备中也看不出与被诉侵权产品有关的设备。

中声公司宣传图册以及网站中展示了中声公司的相关工程案例，也未体现与被诉侵权产品相关的案例；

3.中声公司宣传册、吸音板色卡以及网站上显示的产品信息以及工程案例与中声公司简介中显示的内容一致，均涉及木质吸音板产品；

4.虽然公证购买公证书显示新静界公司在中声公司处购买到被诉侵权产品，但是结合收据上显示的是“今收到曾先生取铝制吸音板样品费300元整”的内容、报价单上注明“铝条长度按客户要求订做”、报价单的日期为2018年7月12日以及购买到十件特定尺寸的被诉侵权产品可以看出，新静界公司是通过先订货再取货的方式购买的被诉侵权产品。

新静界公司并未向法院展示其订货的过程，也没有证据证明中声公司店铺内展示有被诉侵权产品。

结合以上因素，一审法院认为中声公司有通过自己的宣传册以及网站宣传自己的产品，并同时展示工程案例，如果中声公司有在工程中使用过被诉侵权产品，新静界公司有举证的途径。

即便能够通过中声公司的自认以及生产车间等照片认定中声公司有生产能力，但是现无证据证明中声公司有生产被诉侵权产品的能力，加上新静界公司是通过订购样品并取货的方式购买到被诉侵权产品的因素。

故不能因中声公司的销售行为推导其制造行为，对于新静界公司关于本案被诉侵权产品系中声公司所制造的主张，一审法院不予支持。

中声公司未经许可，销售被诉侵权产品，构成对新静界公司专利权的侵犯，应当承担停止侵权及赔偿损失的侵权责任。

新静界公司请求判令中声公司停止销售被诉侵权产品，一审法院予以支持。

关于新静界公司要求中声公司销毁库存侵权产品的诉讼请求，因新静界公司并未提供证据证实存在库存侵权产品，且如上所述,新静界公司是通过订货购买的被诉侵权产品,故对新静界公司该项主张，一审法院不予支持。

关于新静界公司要求中声公司销毁专用模具的诉讼请求，因一审法院未认定被诉侵权产品系中声公司所制造，故对于新静界公司该项主张，一审法院亦不予支持。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，新静界公司未就权利人的损失、侵权人获得利益和专利许可使用费予以举证，主张适用法定赔偿。

新静界公司还主张公证费、购买被诉侵权产品费用及律师费等维权费用，虽然其没有提交相关票据，但是有公证书为证，且确有委托律师到庭参加诉讼，一审法院将从必要性、合理性角度酌情予以确定。

一审法院根据新静界公司专利权的类别（外观设计）、中声公司侵权行为的性质（销售）和情节、被诉侵权产品的价格、新静界公司为维权而支付的必要合理费用、本案和另案涉及相同被诉侵权产品等因素，一并酌定中声公司赔偿新静界公司经济损失及维权合理费用共计50000元。

新静界公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中声公司自判决发生法律效力之日起停止销售侵害新静界公司ZL201630302418.8“吸音板”外观设计专利权的产品；

二、中声公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿新静界公司经济损失及合理费用共计50000元；

三、驳回新静界公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由新静界公司负担575元，中声公司负担1725元。

该受理费新静界公司已预交，其中应由中声公司负担部分，新静界公司同意由中声公司于判决生效之日起十日内直接给付新静界公司，一审法院不再予以退回。

二审期间，双方均没有新证据向本院提交。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

中声公司的上诉理由和新静界公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2.一审法院判赔的金额是否合理适当。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品与涉案专利均为消音板，属同类产品，可以进行比对。

中声公司上诉认为被诉侵权设计与涉案专利不构成近似。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者整体均由若干条状板材并排均匀排列组成；

板条表面均呈弧形；

板面下方均安装有龙骨。

二者区别之处在于：前者的板条略细，后者的板条略粗；

二者在龙骨与板条固定处是否平滑略有不同。

经整体观察、综合判断，上述区别点属于细微差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，难以注意到被诉侵权设计与涉案专利之间存在实质性差异，二者构成近似的外观设计。

故一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，并无不当，本院对此予以维持。

二、关于一审法院判决的赔偿金额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，因当事人未能提供证据证明专利权人因被侵权受到实际损失或者被诉侵权者侵权获利的具体数额，专利权人亦未提供可参照的专利许可费用，一审法院综合考量本案专利类型、中声公司侵权性质及其他具体情节，新静界公司维权支出的合理费用等因素，酌定中声公司赔偿经济损失及合理支出费用共计人民币50000元，并无不当。

中声公司提出一审判决赔偿金额过高的主张缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，中声公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1050元，由佛山市中声建材有限公司负担。

本判决为终审判决。