广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终1355号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。

被害单位马**股份有限公司，住所地：法*******广场，法定代表人：西****。

委托代理人王潇，泰和泰（北京）律师事务所律师。

被害单位雅*****有限公司（又称法*****公司）,住所地：法国科****，法定代表人：亚******。

委托代理人邝惠敏，上海鸿孚律师事务所律师。

委托代理人区永强，上海鸿孚律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告人）陈维斌，男，1977年8月1日出生于广东省佛山市，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地佛山市顺德区**************。

因本案于2018年11月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。

现押于佛山市顺德区看守所。

指定辩护人叶翠婷，广东金腾律师事务所律师，由佛山市法律援助处指派。

佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人陈维斌犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年10月25日作出（2019）粤0606刑初2154号刑事判决。

原审被告人陈维斌不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2018年6月份，被告人陈维斌在网上认识了销售洋酒的“小诺”（在逃），于是开始在网上向“小诺”购买马**、轩**两个品牌的洋酒，并将所购买的洋酒加价销售给他人。

起初陈维斌以为“小诺”出售的洋酒是真酒，从2018年8月开始，陈维斌知道“小诺”所售洋酒是假酒，仍继续向“小诺”在网上购买假洋酒并销售，二人以微信转账的方式交收货款，然后以物流方式送货。

陈维斌从“小诺”处购买的假洋酒，均以高于其购入价但低于市场价的价格销售，主要是在其微信朋友圈内销售，少量放在其经营的位于佛山市顺德区********便利店销售，还有部分假洋酒存放于其位于佛山市顺德区********住处以便销售。

2018年8月至2018年11月26日，陈维斌向“小诺”购买假冒注册商标（马**）、（轩**）品牌的洋酒，并微信支付货款人民币471290元（以下币种同）给“小诺”。

这些购得的假洋酒基本均已被陈维斌加价销售给他人，其中大部分销售给欧某1，得款337630元。

2018年11月26日，佛山市顺德区公安局大良派出所联合佛山市顺德区市场监督管理局大良分局对被告人陈维斌经营的佛山市顺德区********便利店、其位于佛山市顺德区********住处进行检查，现场共查获尚未销售的假冒注册商标的商品（马**）、（轩**）洋酒共76瓶。

“第244876号”“第1743861号”“第890628号”“第890643号”“第10175891号”“第10175888号”注册商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，其中“第244876号”注册商标核定使用商品为第33类的含酒精饮料；

“第1743861号”注册商标核定使用商品为第33类的酒精饮料（啤酒除外）；

“第890628号”“第890643号”注册商标核定使用商品均为第33类的含酒精饮料（啤酒除外）；

“第10175891号”注册商标核定使用商品为第33类的酒精饮料（啤酒除外）等；

“第10175888号”注册商标核定使用商品为第33类的酒精饮料（啤酒除外）等。

“第244876号”“第1743861号”注册商标的注册人为马**股份有限公司，“第890628号”“第890643号”“第10175891号”“第10175888号”注册商标的注册人为雅*****有限公司。

上述注册商标均在注册有效期内。

经鉴定，现场查获尚未销售的76瓶洋酒均是假冒上述注册商标的产品。

原判认定上述事实，有经原审举证、质证的以下证据予以证实：到案经过、抓获经过。

证实：2018年11月26日15时许，佛山市顺德区公安局大良派出所民警联合佛山市顺德区市场监督管理局大良分局执法人员到佛山市顺德区*******便利店检查，现场抓获该店铺的经营者被告人陈维斌，经检查，在现场及被告人陈维斌位于顺德区*******单元的住所查获假冒马**、轩**洋酒一批。

2.证人欧某1的证言及辨认、指认笔录。

主要内容：2014年，我通过养龟认识了被告人陈维斌，2018年6月开始在他的朋友圈里看到他有出售洋酒或红酒，我就开始向他购买来自己喝，当时陈维斌说这些酒是“水货”（无纳税，酒瓶上都标有“中国关税未付”的字样）。

我向陈维斌购买轩****（700ML）、马****（700ML）洋酒的价格是250元/瓶，轩****（1L）、马****（1L）洋酒的价格是350元/瓶，我转卖出去每瓶赚10元至30元（量多就便宜些），至今我一共赚得差价约4000元。

货款都是通过微信转账的方式支付给陈维斌的，我们也是通过微信聊天来交流的。

我和陈维斌找过一个叫“阿通”的朋友验酒，具体时间我不记得了，陈维斌拿了1瓶轩**和1瓶马**过去，“阿通”拿了自己店里的洋酒让我们对比下包装和瓶盖，我问“阿通”是不是版本不同，他说不知道，我问他我们拿去的酒是不是假酒，他也没说。

我于2018年8月25日左右怀疑陈维斌卖给我的洋酒有问题。

经混杂辨认照片，证人欧某1辨认出被告人陈维斌；

对手机、微信截图、微信聊天记录文字版及微信转账记录进行了指认。

3.证人黄某1的证言及辨认笔录。

主要内容：2018年8月左右的一天，欧某1带着一名身材较瘦的男子来我经营的***酒行找我，说让我鉴定洋酒，他们拿出三支酒，1瓶是轩****（700ML），1瓶是马****700ML，1瓶是马***带1000ML。

我看过后，让他们二人不要搞这些酒，因为包装上和正品有很大差距，后来我还拿了正品洋酒给他们比较，比较之后较瘦的男子说确实有不同之处。

我没有明确说他们带过来的酒是不是正品，因为我是做正行生意的，我怕说不好他们找我麻烦。

经我分析，这些酒都是假酒，他们当时应该也知道。

经混杂辨认照片，证人黄某1辨认出证人欧某1，辨认出被告人陈维斌就是欧某1带来的男子。

4.证人杨某1的证言。

主要内容：我是广州市****企业顾问有限公司的员工。

2018年11月26日，我和佛山市顺德区市场监督管理局、佛山市顺德区公安局的工作人员一起去到顺德区大良街道********便利店（招牌写名**）里检查，在该店查处了1瓶轩****（700ML）洋酒，经我现场鉴定是真品，于是放在店铺内。

后在顺德区大良街道**********房屋检查出轩****（700ML）的洋酒13瓶，轩****（1L）的洋酒9瓶，共22瓶，这些酒经我检验后均为假酒。

5.证人徐某1的证言。

主要内容：我是佛山市顺德区公安局大良派出所的工作人员。

2018年11月26日，我们在被告人陈维斌家中起获74瓶洋酒，分别是马**和轩**品牌，这两个品牌洋酒的厂家授权人当场对这74瓶洋酒进行检验，认定这74瓶洋酒均为假酒，顺德区市场监督管理局的工作人员对这些假洋酒进行现场扣押。

另一组执法民警余某1在陈维斌经营的店铺内查获2瓶假洋酒，也进行了现场扣押。

6.证人余某1的证言。

主要内容：我是佛山市顺德区公安局大良派出所的工作人员。

2018年11月26日，我和佛山市顺德区市场监督管理局的工作人员、洋酒协会的工作人员及我的同事，一起去到顺德区大良街道********便利店里检查，在店内发现三瓶洋酒，其中1瓶是轩****（700ML）洋酒，经洋酒鉴定师现场鉴定，是真酒；

另外2瓶马****地（700ML）的洋酒经鉴定是假酒，后来佛山市顺德区市场监督管理局的工作人员将两瓶假酒进行扣押。

现场没有发现马**品牌或轩**品牌的其他洋酒。

陈维斌称无法提供购买洋酒的发票。

7.证人尤某1的证言。

主要内容：我是佛山市顺德区市场监督管理局大良分局的工作人员。

2018年11月26日，我和同事宋某1、佛山市顺德区公安局大良派出所两名民警、洋酒协会的两名工作人员和广州市****企业顾问有限公司的两名工作人员去到*****便利店检查，在店铺内查获2瓶马****地（700ML）的洋酒，洋酒协会的工作人员经鉴定后说是假酒，我们就进行扣押，还有1瓶轩****（700ML）洋酒，经广州市****企业顾问有限公司两名工作人员检验后证实是真酒，我们就没有扣押，因为这是现场鉴定，不需要再拿去鉴定。

后来我们去到陈维斌的家里检查，在住宅内搜出74瓶洋酒，分别是马**和轩**品牌，经洋酒协会和广州市****企业顾问有限公司的工作人员现场鉴定均为假酒。

对于店铺内、陈维斌家里查获的假酒，陈维斌称是从网上购买的，不能提供发票。

8.证人宋某1的证言。

主要内容与证人尤某1的证言基本一致。

9.证人梁某1的证言。

主要内容：我有被告人陈维斌经营的顺德区大良街道***名**的店铺钥匙，有时候晚上喝完茶帮他锁门。

陈维斌出事后，当晚我去到他店里，店里的物品比较乱，店内一瓶洋酒都没有，就只有一些红酒。

大约过了一个星期，我和陈维斌表哥将他店内的红酒搬走了。

我不知道其他人是否有店里的钥匙。

10.搜查笔录、扣押清单、移交涉案财物清单、发还清单。

证实：2018年11月26日，佛山市顺德区公安局大良派出所联合顺德区市场监督管理局大良分局依法对佛山市顺德区******便利店进行搜查，在现场和被告人陈维斌的住所查获假冒马**、轩**洋酒76瓶，在陈维斌身上搜出黑色IPHONEX手机（IMEI：356********8514）一部，手机已扣押。

2018年11月29日，佛山市顺德区公安局大良派出所民警依法对证人欧某1人身进行搜查，从其身上搜到银色IPHONE6S手机（手机号码：134*****779）一部，手机已发还。

2018年12月18日，民警依法对欧某1的住宅进行搜查，未发现可疑物品。

11.提取笔录，提取照片登记表。

证实：2018年11月27日，民警依法从被告人陈维斌使用的黑色IPHONEX手机微信（微信号：Y***9，微信昵称：T***斌）中提取与案件相关的微信注册信息、聊天记录和转账记录，并进行截图提取照片。

12.电子数据检查工作记录。

证实：2018年12月24日，公安机关对证人欧某1的IPHONE6S手机（编号为：Y[2018]584-001）进行检查，并将检出的数据文件刻录在光盘中。

13.微信聊天记录文字版。

证实：（1）被告人陈维斌与“小诺”的微信聊天记录：陈维斌于2018年6月10日在微信上添加“小诺”为好友；

2018年6月17日“小诺”向陈维斌报价“1.4*士160每瓶、2*士260每瓶……轩****同上……1.4*带400每瓶、2*带550每瓶……”；

陈维斌于2018年7月开始怀疑向“小诺”购买的洋酒是假酒，并于2018年7月25日在微信上质问“小诺”，陈维斌说“做得真的太假了，不喝酒的人一看都知道有问题了”等；

2018年8月3日的聊天记录中，陈维斌向“小诺”说“你真的不能这样搞，我都说过要挑一下，这是贵价酒包装那么差人家一看就知道是假的”“你这样搞人家一看出破绽就不好”等；

2018年8月6日的聊天记录中陈维斌向“小诺”提到有客户提出轩**是假酒要求退货，“小诺”表示最近发给陈维斌的都有挑过；

2018年10月18日，“小诺”表示洋酒是有人专门负责弄的，没问题，不会很容易让人发现真假。

（2）陈维斌与证人欧某1的微信聊天记录：2018年6月28日，欧某1提出想向陈维斌拿酒卖，陈维斌说“你要拿我就免费帮你拿，255一支拿回来卖310至320……”；

2018年7月10日的聊天记录中，欧某1说“有间酒行验过说这些酒是假酒”“刚刚阿通给电话我，说你在现场的时候不方便说，他说这个酒应该有问题”；

2018年7月25日的聊天记录中，欧某1说“我有个客人退酒了，自己小心”“这样的手工都不是想做长远的，难做，这么差的手工”等；

2018年8月4日的聊天记录中，欧某1说“我只是告诉你他的酒是真的酒兑出来的，别人是怎么也喝不出来的，只有专业的人员才知道，所以要她做的手工好一点就行了”，陈维斌并未否认；

2018年8月25日的聊天记录中，欧某1说“有人说这些酒不是*士的味道”，并提醒陈维斌要小心低调一点，陈维斌说“店内不放英文版只放国行，国行我不是叫她进，我是叫阿俊帮我拿的不过价格很贵，我只是放在店里”；

之后的聊天记录中多次提到因包装不好而退货的情况。

14.微信转账记录。

证实：（1）2018年6月至2018年11月26日，被告人陈维斌与“小诺”有频繁的微信转账记录，经统计，2018年8月至2018年11月26日，陈维斌向“小诺”支付购买涉案洋酒的货款共计471290元；

（2）经统计，2018年8月至2018年11月26日，陈维斌向证人欧某1销售从“小诺”处购买的洋酒共计337630元。

15.涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件涉案财物清单、涉嫌犯罪案件案卷材料移送清单、照片证据表、营业执照复印件、食品经营许可证复印件、财物清单等。

证实：2018年11月26日，佛山市顺德区市场监督管理局对被告人陈维斌经营的佛山市顺德区*********便利店进行检查，在场所内查获假冒马****地2瓶，现场予以扣押；

对陈维斌位于佛山市顺德区********住所进行检查，现场查获的假冒马**、轩**品牌的洋酒共74瓶，现场予以扣押。

2018年11月30日，佛山市顺德区市场监督管理局将本案材料及涉案财物移交佛山市顺德区公安局。

16.商标注册证明、商标续展注册证明、商标注册证。

证实：“第244876号”“第1743861号”“第890628号”“第890643号”“第10175891号”“第10175888号”注册商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，其中“第244876号”注册商标核定使用商品为第33类的含酒精饮料；

“第1743861号”注册商标核定使用商品为第33类的酒精饮料（啤酒除外）；

“第890628号”“第890643号”注册商标核定使用商品均为第33类的含酒精饮料（啤酒除外）；

“第10175891号”注册商标核定使用商品为第33类的酒精饮料（啤酒除外）等；

“第10175888号”注册商标核定使用商品为第33类的酒精饮料（啤酒除外）等。

“第244876号”“第1743861号”注册商标的注册人为马**股份有限公司，“第890628号”“第890643号”“第10175891号”“第10175888号”注册商标的注册人为雅*****有限公司。

上述注册商标均在注册有效期内。

17.洋***咨询有限公司的营业执照、授权书及出具的产品鉴定证明书。

证实：洋***咨询有限公司经马**股份有限公司授权，可对疑似假冒伪劣产品进行鉴别。

经鉴定，起获的54瓶马**洋酒产品外包装上均标有“M***L”的商标字样，所有产品的外观包装等方面与商标注册人的原厂产品不符，均为假冒注册商标的商品。

马******地（700ML）的价格为1139元/瓶，马******地（1L）的价格为1679元/瓶，马****地（700ML）的价格为476元/瓶，马****地（1L）的价格为684元/瓶。

18.广州市****企业顾问有限公司的营业执照、授权书及出具的鉴定证明和价格证明。

证实：广州市****企业顾问有限公司经雅*****有限公司授权，可鉴别涉嫌侵权产品的真伪、出具鉴定证书。

经鉴定，起获的22瓶轩**洋酒,产品的外观包装等方面与商标注册人的原厂产品不符，均为侵犯法*****公司注册商标专用权的假冒产品。

轩****（700ML）的零售价为448元/瓶，轩****（1L）零售价为658元/瓶。

19.现场勘验笔录及照片。

证实：2018年11月26日16时25分至17时07分，公安机关对第一现场佛山市顺德区*******便利店及第二现场佛山市顺德区****单元进行勘验的情况，第一现场的酒柜上摆放有多瓶酒，第二现场的客厅地面上放有6个纸箱，纸箱内装有印着“M***L”字样和“H***y”字样的洋酒。

20.公安机关出具的情况说明。

证实：（1）2018年11月26日，佛山市顺德区公安局联合佛山市顺德区市场监督管理局去顺德区大良街道*****便利店检查，该酒行出售酒品中有假冒注册商标的马****地2瓶，工作人员为被告人陈维斌制作笔录时（2018年11月27日09时02分至10时24分、2018年12月14日09时30分至10时40分），将2瓶误写成了4瓶，在陈维斌位于佛山市顺德区******住所进行检查，发现尚未销售出去的假冒注册商标的洋酒74瓶，工作人员为被告人陈维斌制作笔录时（2018年11月27日09时02分至10时24分），将其中的轩****（700ML）洋酒13瓶误写成了23瓶，故错误统计总数为88瓶，实际共扣押了假冒注册商标的洋酒76瓶，均存放于佛山市顺德区公安局大良派出所。

（2）2018年11月26日，佛山市顺德区市场监督管理局与广州史**企业顾问有限公司（轩**商标权利人）、洋***咨询有限公司（马**商标权利人）等多部门在顺德区大良街道*****便利店进行检查。

在店内共搜出马****地洋酒两瓶（鉴定师是朱某1），经鉴定师现场鉴定为假酒。

另外店内还有一瓶轩****（700ML）的洋酒（鉴定师是杨某1），现已联系到杨某1，朱某1称洋***咨询有限公司已解散，不出面作证，但朱某1称当时店内只有两瓶马**品牌的洋酒，没有其他马**品牌的洋酒在店内。

（3）“小诺”的真实身份正在核实当中。

21.视听资料。

证实：（1）被告人陈维斌与证人欧某1的微信聊天记录；

（2）对被告人陈维斌进行讯问的同步录音录像。

22.被告人陈维斌的供述与辩解，辨认、指认笔录。

主要内容：2018年5月或6月，有一个叫“小诺”的女人主动加了我的微信，后来在聊天中得知她有洋酒出售，我从2018年6月向她购买洋酒，当时她说这些洋酒是正品。

一般是我向她下单后通过微信转账给她，她就用邮寄的方式寄给我或我的客户，我就将这些洋酒放在我的红轩会店里出售。

我向“小诺”购买的有马****、马***带，上述酒瓶上以及外观上均标有“MARTELL”的字样，还有轩****洋酒，上述酒瓶上以及外观上均标有“Hennessy”的字样。

我向“小诺”购买马***带（700ML）的采购价是550元/瓶，销售价是800元/瓶，马***带（1L）的采购价是650元/瓶，销售价是1100元/瓶，马****（700ML）的采购价是230元/瓶，销售价是380元/瓶，马****（1L）的采购价是335元/瓶，销售价是480元/瓶，轩****（700ML）的采购价235元/瓶，销售价是350元/瓶，轩****（1L）的采购价335元/瓶，销售价是450元/瓶，如果销量大的话还能优惠一点。

2018年6月至2018年11月，经核实微信交易，我向“小诺”购买洋酒的金额是634065元。

我销售假酒主要是通过微信朋友圈推广，主要销售客户是欧某1，但是我没有赚他的钱，欧某1要货时他将钱转给我，我马上就把钱转给“小诺”了。

2018年8月中旬，我和欧某1拿了从“小诺”那里购买的轩**和马**洋酒去观光市场找一个叫“阿通”的酒行工作人员查验，对方告诉我看不出真假，过了两天，我在容桂另外一间卖酒的店看过，对方跟我说是高仿A货。

我知道向“小诺”购买的酒是假酒后，还在继续购买，欧某1明知这些是假酒也向我要，我在网上也向其他朋友出售这些酒。

被查获当天在店铺里起获的“小诺”卖给我的酒里面，有一瓶轩**是真酒，我才知道“小诺”卖给我的酒有真有假，2018年8月中旬以后我以为“小诺”卖给我的酒都是假的。

我的店里有通过正常渠道购买过洋酒，在**路口一间叫“**酒业”的店里购买的。

销售假酒我共获利两三万元，这些钱已被我花掉。

买过我酒的客户没有人反映有不良反应，我自己也常喝。

经混杂辨认照片，被告人陈维斌辨认出证人欧某1，辨认出证人黄某1就是“阿通”；

对营业执照复印件、经营许可证复印件、案发现场、起获的洋酒、手机、微信截图、微信聊天记录文字版及微信转账记录进行了指认。

原审判决认为，被告人陈维斌销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，侵犯他人的知识产权，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人陈维斌归案后能如实供述主要的犯罪事实，依法予以从轻处罚。

公安机关查获的尚未销售的假冒商品货值，在量刑时予以考虑。

综合考虑被告人陈维斌的犯罪事实、情节认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，作出如下判决：一、被告人陈维斌犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。

二、对暂扣于佛山市顺德区公安局大良派出所的涉案洋酒76瓶予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁。

宣判后，上诉人陈维斌上诉提出：1.欧某1通过我向“小诺”购买的洋酒只有18万元，他转给我的款项中还包括红酒和其他品牌洋酒的货款，没有物证证明我与欧某1的转账记录全部用于交易假洋酒，我购得的假酒大部分自己喝了。

2.我于2018年8月得知从“小诺”处购买并销售的洋酒外观与真酒版本不同，但2018年8月下旬才开始怀疑这些酒是假酒。

3.从我怀疑向“小诺”购买并销售的洋酒是假洋酒起，我有质问“小诺”洋酒的来源，但“小诺”一直回复说没问题来骗取我的信任。

4.我在本案的角色只是中介，欧某1向我下单后，我都将货款转给“小诺”，由“小诺”从中赚取差价并直接发货给欧某1。

5.我是初犯、偶犯，如实供述犯罪事实，社会危害性小，且我是家庭唯一经济来源，母亲体弱多病，孩子正在读书，请求二审从轻处罚。

上诉人陈维斌的辩护人提出：1.本案侦查阶段，欧某1陈述其向上诉人陈维斌购买酒类的总金额大约10万元，微信转账记录中有一部分是购买红酒的钱，二人平日有资金往来；

陈维斌供称欧某1向其买酒10万元，其中3万元用于购买红酒或其他品牌洋酒，欧某1也有向其借钱，陈维斌一审庭审时仅对二人微信转账记录的金额进行确认，而非确认其销售假洋酒的金额。

另外，无法查明欧某1向陈维斌及“小诺”购买假洋酒的种类及数量，因此应认定陈维斌向欧某1销售假酒的金额为10万元。

2.上诉人陈维斌受“小诺”蒙骗，深信向“小诺”进货的酒只是“水货”，而非假酒；

后因进货数量大不得已才继续销售假酒，且欧某1明知陈维斌销售的是假酒仍继续进货，其本身存在过错。

3.上诉人陈维斌发现向“小诺”购买的是假酒后，除向欧某1售卖，大部分送礼或自己饮用，社会危害性小。

4.上诉人陈维斌主动认罪悔罪，系初犯，且为家庭经济支柱，请求二审从轻、减轻处罚并对上诉人陈维斌适用缓刑。

经审理查明，原审判决认定上诉人陈维斌犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人陈维斌及其辩护人对上诉人陈维斌的犯罪数额认定所提意见。

经查：1.侦查机关对陈维斌与欧某1之间的语音聊天记录进行逐条播放并录制了光盘11张，并在一审第二次庭审时予以举证、质证，陈维斌及其辩护人均表示没有异议。

陈维斌在一审第二次庭审时供述向欧某1卖的红酒不多，约1000到2000元，上诉人陈维斌对法庭向其出示的陈维斌与欧某1之间2018年8月至2018年11月26日的销售额统计表没有异议。

一审判决依据陈维斌与欧某1之间的文字及语音聊天记录，转账记录，并剔除红酒交易额以及陈维斌向欧某1转账的8980元与5100元两笔退款后，认定上诉人陈维斌向欧某1销售涉案假冒洋酒的金额为337630元，理据充分。

2.上诉人陈维斌、欧某1在侦查及一审阶段均未提出二人有买卖其他品牌的洋酒。

陈维斌在侦查阶段供述除了被查获的假酒外，其余向“小诺”购买的假酒已全部被其销售，觉得“扔掉这些酒损失太大”。

陈维斌现辩称其购进的假洋酒大部分自己饮用或送人的主张，与在案证据相矛盾，亦与常理不符，并不可信。

3.上诉人陈维斌与“小诺”、欧某1之间的微信聊天记录，足以证实上诉人陈维斌于2018年8月以前已经明知“小诺”所卖的洋酒是假酒，原审判决认定的上诉人陈维斌的犯罪数额已是根据有利于被告人的原则就低认定。

综上，上诉人陈维斌及其辩护人对一审判决陈维斌的犯罪数额认定所提意见理由均不成立，不予采纳。

关于上诉人陈维斌所提其在本案中仅是中介的上诉意见。

经查，欧某1的证言、陈维斌与欧某1的微信聊天截图和转账记录相互印证，证实欧某1购买假洋酒的货款均直接支付给陈维斌，再由陈维斌微信转账给上家“小诺”，并告知上家欧某1所购假洋酒的品种、数量、收货地址，并明确要求上家把发货人电话写成陈维斌本人的电话，而非“小诺”的电话，陈维斌从销售给欧某1的假洋酒中赚取差价。

综上，在案证据足以认定欧某1是陈维斌销售假冒洋酒的下家，上诉人陈维斌所提其在本案中是中介的上诉意见与本院查明的事实不符，不予采纳。

本院认为，上诉人陈维斌销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

部分假冒商品尚未销售，在量刑时予以考虑。

上诉人陈维斌在二审期间避重就轻，否认其在侦查阶段及一审庭审时供认的犯罪事实，本院二审不认定上诉人陈维斌具有坦白情节。

关于上诉人陈维斌及其辩护人所提二审从轻处罚的意见。

经查：1.上诉人陈维斌明知“小诺”所卖的洋酒是假酒，仍然向其购买后向下家欧某1等人销售，犯罪数额巨大，社会危害性并非较小，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2.上诉人陈维斌所提家庭情况，并非法定的从轻量刑情节。

原审判决已就低认定上诉人陈维斌的犯罪数额，并充分考虑其犯罪事实、情节等情况，对上诉人陈维斌所作量刑罚当其罪，并无不当。

故对上诉人陈维斌其辩护人所提请求二审从轻处罚的意见不予采纳。

综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　焦　艳审 判 员　　王　浩审 判 员　　刘景景二〇一九年十二月十九日法官助理　　李晶欣书 记 员　　冯瑞宏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。