江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣01民初652号原告：南昌本色纸业有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区广州路**，统一社会信用代码：913601007947XXXXXX。

法定代表人：叶晨光，总经理。

委托诉讼代理人：胡春庆，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。

被告：丰城市拖船镇熊鹏飞超市，，住所地：江西省丰城市拖船集镇统一社会信用代码：92360981MA35XXXXXX。

经营者：熊鹏飞，男，1966年8月15日出生，汉族，住江西省丰城市。

委托诉讼代理人：崔帅帅，上海融孚律师事务所律师。

被告：武义科技印业有限公司，，住所地：浙江省武义县城西工业区五一塘），统一社会信用代码：913307237352XXXXXX。

法定代表人：金爱珍，该公司董事长。

原告南昌本色纸业有限公司（以下简称本色公司）与被告丰城市拖船镇熊鹏飞超市（以下简称熊鹏飞超市）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年9月11日立案受理。

审理中，根据本色公司的申请，本院依法追加武义科技印业有限公司（以下简称武义公司）为本案被告并通知其参加诉讼，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

本色公司委托诉讼代理人胡春庆、熊鹏飞超市委托诉讼代理人崔帅帅、武义公司法定代表人金爱珍到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

本色公司向本院提出诉讼请求：1.判令熊鹏飞超市停止销售侵权产品；

2、判令武义公司停止生产、销售侵权产品，赔偿本色公司经济损失30000元；

3、本案诉讼费由熊鹏飞超市、武义公司负担。

事实和理由：本色公司是一家专业扑克牌的生产经营企业，企业自主拥有6个系列20余种产品，其中蜻蜓扑克系列产品畅销江西、安徽、湖南等周边地区，享誉甚高，深受广大用户的好评。

本色公司于2017年9月11日向国家知识产权局提出了一项名为“包装盒（蜻蜓绿牌中包）”外观设计专利的申请，2018年3月13日正式获得国家知识产权局颁发的外观设计专利证书，专利号：ＺＬ20173042××××.7。

今年初，本色公司发现在市场上销售一种名叫海华、金手牌的扑克，其外观设计与本色公司已申请专利的外观设计非常近似，本色公司遂向江西省丰城市公证处申请了证据保全。

2019年7月19日，该公证处随同本色公司人员一起，从熊鹏飞超市购买了侵权产品海华牌、金手牌扑克，并作出（2019）赣宜丰证内字第1663号公证书。

由于熊鹏飞超市、武义公司的侵权行为，造成本色公司蜻蜓绿牌中包扑克销量大减。

熊鹏飞超市明知其销售的产品严重侵害本色公司的外观设计专利权，为了牟取利益，无视法律法规对专利产品的保护，至今仍在销售该侵权产品，足见其主观故意。

武义公司系被诉侵权的金手牌扑克产品包装盒上标注的生产者，故武义公司应立即停止制造、销售侵权产品，并赔偿本色公司经济损失30000元。

熊鹏飞超市答辩称：熊鹏飞超市系通过正常的采购渠道采购涉案扑克牌，根据法律规定，熊鹏飞超市不存在侵权行为，请求法院判决驳回本色公司的诉讼请求。

武义公司答辩称：一、金手扑克牌中包的装潢与本色公司外观设计专利（专利号：ＺＬ20173042××××.7）包装盒（中包）显示的装潢完全不同，不存在侵犯专利权的情形。

1.本色公司提供的第二份专利证书（专利号：20063004××××.2）是曾敏华个人已过期无效专利，专利权自动公开失效，不能作为维权使用。

2.本色公司的“包装盒（蜻蜓绿牌中包）”的线条框、四个Ａ、十副装、ＰＬＡＹＩＮＧＣＡＲＤＳ、绿颜色是扑克行业通用外观包装。

3.本色公司的蜻蜓绿牌中包包装盒是横向结构，图案、文字是左右排列，而武义公司的金手牌中包包装盒是上下结构，图案、文字是上下排列，两者完全不同。

二、武义公司已取得金手扑克牌包装盒外观注册商标，有权使用金手扑克牌外包装。

1.武义公司的金手牌中盒包装盒整体拥有合法注册商标（注册商标号分别为3570XXXX、950XXXX，版权号为0073XXXX），说明金手牌中盒外包装盒受法律保护。

2.金手牌十二生肖（ＮＯ.222）扑克背牌的图案是武义公司于2016年10月15日完成创作登记并受法律保护，2016年12月15日首次发表美术作品并取得国家版权局《作品登记证书》，该产品于2017年4月29日出菲林片印刷，于2017年5月6日开单下料生产销售扑克。

而本色公司蜻蜓绿牌中包外观设计申请专利日期为2017年9月11日，故武义公司并未侵权，本色公司涉嫌侵犯武义公司的版权。

三、本色公司的蜻蜓扑克牌外包装盒（中盒）产品不符合国家规定。

根据《中华人民共和国产品质量法》规定，合法产品必须有中文标明的生产厂厂名、地址、电话、许可证号，缺少其中之一均可视为三无产品。

本色公司的蜻蜓绿牌中包包装盒上并没有本色公司的厂名、厂址及电话号码，且其使用的是过期的执行标准，故武义公司认为本色公司的蜻蜓扑克牌产品并不具备市场流通和销售资格，不应受到法律保护。

综上所述，武义公司生产销售的金手牌扑克［含外包装盒（中包）］拥有合法商标权、著作权，并未侵犯本色公司的外观设计专利权，本色公司的诉讼请求无事实依据和法律依据，请求依法驳回其全部诉讼请求。

本色公司为支持其主张，提交了以下证据：1.外观设计专利证书（专利号：ＺＬ20173042××××.7）、外观设计专利图片、照片及简要说明、专利收费收据各一份，欲证明本色公司于2017年9月11日申请了名为“包装盒（蜻蜓绿牌中包）”的外观设计专利，国家知识产权局于2018年3月13日授权公告该专利权，本色公司取得的名为“包装盒（蜻蜓绿牌中包）”的外观设计简要说明中明确设计要点在于图案、色彩及其结合，最能表明设计要点的图片或照片为主视图，并请求保护色彩，本色公司的外观设计专利权至今有效；

2.外观设计专利证书（专利号：ＺＬ20063004××××.2）及图片、照片、委托授权书各一份，欲证明专利号为ＺＬ20063004××××.2的专利权人曾敏华于2007年4月1日将其专利（含后视图的十二生肖图）授权给本色公司使用，本色公司对专利（含后视图的十二生肖图）享有在先使用权；

3.武义公司生产、销售的“金手牌”扑克中包和小包产品图片、公证书各一份，欲证明武义公司生产、销售的“金手牌”扑克中包和小包产品颜色、图案与本色公司取得的“包装盒（蜻蜓绿牌中包）”外观设计专利权的色彩及图案相近，侵犯了本色公司的外观设计专利权，熊鹏飞超市销售侵犯该外观设计专利权的“金手牌”产品，也构成侵权；

4.公证费发票一张，欲证明本色公司因侵权行为所遭受的部分损失。

经庭审质证，熊鹏飞超市对本色公司提供的证据质证后提出如下质证意见：对证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议，熊鹏飞超市认为其销售的扑克牌中包外包装盒和外观设计专利证书所记载的中包包装盒不一致，其并未侵犯本色公司的外观设计专利权。

对证据2中外观设计专利证书的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该专利证书已经失效；

对授权委托书的真实性、合法性、关联性均有异议，熊鹏飞超市认为该授权委托书是补签的，即使是真实的，权利也已经消失了。

对证据3中武义公司生产、销售的“金手牌”扑克中包和小包产品图片真实性、合法性、关联性均无异议，对其证明目的有异议，熊鹏飞超市认为其所销售的金手牌扑克中包和小包均与本色公司的外观设计专利证书所记载的权利外观不一致，不构成侵权；

对公证书的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明目的有异议，该公证书不能证明熊鹏飞超市构成侵权，理由如下：其一，四张A排列、花色、顺序并不相同，且四张A是扑克牌原有设计，使用具有代表性的四张A作为封面设计是扑克牌行业的普遍做法；

其二，PLAYINGCARDS系扑克牌的英文名称，在扑克牌外包装盒使用该单词是扑克牌行业的普遍做法；

其三，熊鹏飞超市销售的扑克牌图案与本色公司12生肖的外观设计明显不同，且该12生肖排序系中国传统12生肖排序，不能为本色公司所独有；

其四，本色公司所主张的12生肖外观设计系指其外包装盒中包上的部分图案，本色公司仅对中包包装盒的外观设计享有相关权利，而熊鹏飞超市所销售的扑克牌外包装盒无论是中包还是小包均无12生肖的外观设计，仅在扑克牌背面印有12生肖图案，本色公司并未申请扑克牌本身的外观设计专利权，故熊鹏飞超市并未侵权，公证书中所记载的熊鹏飞超市所销售的仅是小包装，而本色公司并未提供相应的证据证明其享有扑克牌小包装的专利权，该公证书不能证明熊鹏飞超市侵犯了本色公司的专利；

对证据4真实性、合法性、关联性均有异议。

武义公司对本色公司提供的证据质证后提出如下质证意见：对证据1的质证意见与熊鹏飞超市质证意见一致；

对证据2真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该专利证书已经过期无效；

对证据3的质证意见与熊鹏飞超市质证意见一致，且武义公司生产的中包与本色公司的专利结构、排列组合、图案色彩完全不一致；

对证据4真实性、合法性、关联性均有异议，收据不是正式的发票。

熊鹏飞超市为支持其主张，提交了以下证据：1.委托销售合同一份，欲证明武义公司委托南昌金手贸易有限公司作为金手扑克牌江西省总代理；

2.授权销售合同一份，欲证明丰城市万店通百货店被授权代理丰城市的金手扑克牌；

3.作品登记证书一份，欲证明武义公司于2016年12月15日首次使用12生肖美术作品，武义公司有权使用12生肖美术作品；

4.12生肖排版菲林片，欲证明12生肖作品至少可追溯至2017年4月份以前。

经庭审质证，本色公司对熊鹏飞超市提供的证据质证后提出如下质证意见：对证据1、2真实性、合法性、关联性均有异议，作品登记证书说明作品创作完成时间是2016年10月15日，首次发表时间是2016年12月15日，而两份合同的签订时间为2014年7月、2014年9月，且授权销售合同的时间反而早于委托销售合同的时间，不具有真实性；

对证据3真实性、合法性、关联性均无异议，对其证明目的有异议，根据本色公司提供的2006年外观设计专利证书及授权委托书可知，本色公司于2007年4月1日开始对12生肖享有在先使用权，且在2017年申请的外观设计专利上也包含12生肖；

对证据4真实性、关联性无异议，对其合法性及证明目的有异议，其中一个菲林片记载的时间是2017年4月29日，而非熊鹏飞超市所称12生肖作品可追溯至2017年4月份以前，另一个菲林片记载的时间是2013年4月9日，该包装和本色公司2006年的外观设计专利一致，侵犯了本色公司2006年的外观设计专利权，且两个菲林片唯一的区别是外包装盒上12生肖中间一个是“松树”图样，一个是“金手”图样，进一步证明熊鹏飞超市销售的产品侵权的事实。

武义公司对熊鹏飞超市提供的证据质证后表示对其真实性、合法性、关联性均无异议。

武义公司为支持其主张，提交了以下证据：1.营业执照、法人代表身份证各一份，欲证明武义公司主体身份合法；

2.商标注册证（第950XXXX号）一份，欲证明武义公司生产的金手牌扑克包装盒上印有商标，与本色公司的包装盒（中包）的图案不同；

3.武义公司生产的金手牌扑克中包图片、小包图片各一份，欲证明金手牌扑克中包和小包上的装潢与本色公司中包包装盒的文字、图案、色彩及其排列组合完全不一致；

4.作品登记证书一份，欲证明武义公司生产的十二生肖扑克背牌的图案合法有效；

5.金手牌扑克十二生肖背牌菲林片、下料生产单各一份，欲证明武义公司生产的十二生肖扑克产品不仅设计生产销售在先，而且合法有效；

6.《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，欲证明武义公司金手牌中包和小包的装潢不仅合法，而且受法律保护，更是识别是否侵权问题的法律依据；

7.商标注册证（第3570XXXX号）一份，欲证明中盒包装的正反面都是武义公司的注册商标。

经庭审质证，本色公司对武义公司提供的证据质证后提出如下质证意见：对证据1真实性、合法性、关联性均无异议；

对证据2真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议，只能证明武义公司有金手的商标权，不能证明其不构成侵权；

对证据3真实性、关联性无异议，对其合法性及证明目的有异议，从包装颜色来看和本色公司外观设计专利产品的颜色都是绿色，外围都有一圈红色，都有四个A，包装上的英文字母相同，扑克牌的背面有12生肖，武义公司的产品会让消费者产生混同，侵犯了本色公司的外观设计专利权；

对证据4真实性、合法性、关联性均无异议，对其证明目的有异议，根据本色公司提供的2006年外观设计专利证书及授权委托书可知，本色公司于2007年4月1日开始对12生肖享有在先使用权，且在2017年申请的外观设计专利上也包含了12生肖；

对证据5菲林片真实性、关联性无异议，对其合法性及证明目的有异议，菲林片记载的时间是2017年4月29日，对下料单真实性、合法性、关联性均有异议；

对证据6真实性、合法性、关联性均无异议，对其证明目的有异议，不能证明武义公司不构成侵权；

证据7商标注册证的注册日期是2019年9月14日，时间在本色公司取得外观设计专利权之后，不能证明武义公司生产的产品合法。

熊鹏飞超市对武义公司提供的证据质证后表示对其真实性、合法性、关联性均无异议。

经审查，本院对本色公司提交的证据认定如下：证据1系客观产生，来源、形式不违反法律规定，内容与本案争议的专利侵权事实有关，本院予以认定；

证据2与本案无关联，本院对此依法不予采信；

证据3来源、形式不违反法律规定，内容与本案争议的专利侵权事实有关，本院予以认定，对其证明力本院将在事实认定以及本院认为部分进行阐述；

证据4非正式发票，本院依法不予采信。

对熊鹏飞超市提交的证据认定如下：证据1、2合同相对方虽未到庭，但武义公司对此不予否认，本院将结合全案事实在本院认为理由部分综合阐述；

证据3、4与本案无关联，本院对此依法不予采信。

对武义公司提交的证据认定如下：证据1仅为公司及法定代表人信息，与本案争议事实缺乏直接关联，本院不予认定；

证据2、3、6、7的真实性本色公司及熊鹏飞超市均无异议，来源、形式亦不违反法律规定，且与本案争议事实相关，本院予以认定，对其证明力本院将在事实认定以及本院认为部分进行阐述；

证据4、5与本案争议事实缺乏直接关联，本院不予认定。

本院经审理认定事实如下：2017年9月11日，本色公司向国家知识产权局申请名称为“包装盒（蜻蜓绿牌中包）”的外观设计专利，并于2018年3月13日获得授权，专利号为：ＺＬ20173042××××.7，该专利仍在有效保护期内。

该外观设计专利产品蜻蜓绿牌扑克牌中包包装盒，设计要点在于图案、色彩及其结合，请求保护色彩。

2019年7月18日，江西省丰城公证处经本色公司申请对熊鹏飞超市销售涉嫌侵犯本案专利权的产品进行证据保全公证。

2019年7月19日，该公证处公证员龚某、公证员助理曾资乔及谭勇华（本色公司委托代理人）在鹏飞批发部购买“金手”扑克一沓（10副），支付价款15元并取得落款为熊鹏飞的出库单。

随后，上述人员回到江西省丰城市公证处，对上述被诉侵权产品进行拍摄及封存。

江西省丰城市公证处为此出具（2019）赣宜丰证内字第1659号公证书。

庭审中，本色公司出示公证保全的上述被诉侵权产品实物，经本院及熊鹏飞超市、武义公司检查产品包装封存无异常后，由本色公司启封取出被诉侵权产品。

武义公司认可被诉侵权产品系其生产，本色公司对此亦表示认可。

诉讼过程中，本色公司主张被诉侵权产品设计与其专利设计近似。

本院认为，本案的争议焦点为：被诉侵权产品的外观设计是否落入本色公司外观设计专利的保护范围？

若构成侵权，熊鹏飞超市、武义公司应如何承担侵权责任？

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者相似时，应当根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

因此，判断外观设计是否相同或相近似时应以全面观察设计特征、综合判断整体视觉效果为原则。

经庭审比对,被诉侵权产品设计特征与外观设计专利设计特征的用途均为扑克牌中包包装盒,系相同。

将被诉侵权产品设计与涉案专利表示在图片或照片中产品的外观设计比对,其相同点在于规格基本相同、颜色类似，主视图正面均有四张不同花色扑克牌A的叠放图和“PLAYINGCARDS”字样，侧面均有“十副装”字样；

不同点在于涉案专利设计为横向开口，被诉侵权产品设计为纵向开口；

涉案专利设计主视图四周均有一根红线，红线连接处分别为扑克牌四个花色的红色图案，左上角为“新装上市”字样，主视图左侧为一张背面为十二生肖图案的扑克牌，中间为“蜻蜓（红色）扑克”字样，右侧为“NO.222”字样及含蜻蜓形状的图案、“蜻蜓”字样的圆形框，下方为“中国蜻蜓集团股份有限公司出品”字样；

被诉侵权产品设计主视图四周均有两根红线，红线连接处分别为四个半圆围绕的红色黑桃图案，主视图上方为武义公司已取得的“金手”图案注册商标、五角形外框和彩带装饰，下附“JINSHOU”字样，中间为“金手精品撲克”字样；

涉案专利设计仰视图为“蜻蜓扑克快乐飞扬”及“蜻蜓（红色）扑克”字样，被诉侵权产品设计仰视图为武义公司已取得的“金手”图案注册商标及“好运在金手”字样；

涉案专利设计左视图上方为含蜻蜓形状的图案、“蜻蜓”字样的圆形框，下方为“十副装PLAYINGCARDS”字样，左视图下方附有客服免费热线、产品执行标准，右视图上方为含蜻蜓形状的图案、“蜻蜓”字样的圆形框，被诉侵权产品设计左视图、右视图上方及中部均为武义公司已取得的“金手”图案注册商标、“好运在金手”字样及“NO.22210副装”字样，左视图下方附有武义公司的名称、销售热线、、地址及执行标准等内容本院认为，四张不同花色的扑克牌A叠放图和“PLAYINGCARDS”字样应属扑克牌行业的通用设计，“十副装”字样也系中包扑克牌的通用数量。

被诉侵权产品使用时容易被直接观察到的部位为“金手”文字及“金手”图案注册商标，与专利外观设计的要部蜻蜓及图案完全不同。

虽然被诉设计与本色公司申请保护的色彩近似，但不影响两者整体视觉效果的不同。

通过整体观察、综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力，被诉侵权产品设计与涉案专利设计的整体视觉效果不相同且不相近似，因此本色公司主张被诉侵权产品设计落入其专利设计保护范围依据不足。

本色公司诉状中主张熊鹏飞超市出售的“海华”牌扑克侵犯其外观设计专利权，其在本案提供公证书中虽然记载购买了“金手”牌和“海华”牌扑克，但其表示的证明目的仅为熊鹏飞超市销售的“金手”牌产品侵犯其外观设计专利权，在庭审中三方确认的比对对象也仅限于“金手”牌产品的外观设计。

庭审举证质证中均未涉及“海华”牌扑克侵权的证据和主张，可视为本色公司对“海华”牌产品侵权主张的放弃。

综上，本色公司的诉讼请求无相关事实和法律依据，本院依法不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告南昌本色纸业有限公司的诉讼请求。

案件受理费550元（南昌本色纸业有限公司已预交），由原告南昌本色纸业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于江西省高级人民法院。

审判长　　刘建玲审判员　　曹成云审判员　　邓　晖二〇一九年十二月二十五日法官助理郭婷书记员滕漪兰本案援引法律条款《中华人民共和国专利法》：第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》：第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条第一款人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

第十一条第二款第（一）项下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。