{C} 福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民初447号 原告：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区彭浦新村91号119室。

统一社会信用代码：91310106577461899W。

法定代表人：林建雄，董事长。

委托代理人叶茹、许勇珍，福建自晖律师事务所律师。

被告：南靖县鑫永和小吃店，经营地址福建省南靖县山城镇荆南路安置房2号楼4号、5号店面。

统一社会信用代码：92350627MA2Y099DXL。

经营者：庄宝华。

委托代理人卢朱丽，福建兴南律师事务所律师。

原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司因与被告南靖县鑫永和小吃店侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人叶茹、被告南靖县鑫永和小吃店的经营者庄宝华及其委托诉讼代理人卢朱丽到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即停止侵犯原告第4033258号、第9862735号商标的行为，即在店招门头及餐具等处停止使用“永和豆浆”字样；

2.判决被告赔偿原告经济损失（含合理费用）共计8万元；

3.本案的诉讼费用由被告承担。

事实及理由：永和食品（中国）有限公司申请注册了第4033258号 、商标第9862735号“ ”商标并取得注册商标专用权，核准使用商品服务类别均为第43类：餐馆，自助餐馆；

餐厅等。

2016年6月27日，永和食品（中国）股份有限公司授权原告独占使用第4033258号、第9862735号等注册商标权，商标许可使用期限自2014年4月7日起至2024年2月27日止。

原告是永和豆浆国际连锁事业发展的中国区餐饮总部，在多年的生产经营中，永和豆浆以永和豆浆、米浆为主打产品，从单纯的商品经营发展到提供配套服务的餐饮连锁经营；

从公司成立之初的建厂自产自营，到后来以品牌授权的方式发展加盟商和区域代理商进行特许经营，永和豆浆的品牌影响与市场分布迅速提升，成为国内两岸三地乃至国际市场上的知名品牌。

被告未经原告合法授权许可，在提供餐饮服务的过程中擅自在店招门头上突出使用“永和豆浆”字样。

“永和豆浆”字样是原告上述注册商标体现呼叫功能的显著部分，是原告提供的餐饮服务区别于其他餐饮服务提供商的重要区别点。

被告的上述行为使消费者误认为被告提供的餐饮服务与原告具有特定的关系，使消费者混淆了商品和服务的来源，构成对原告上述商标专用权的侵犯。

被告南靖县鑫永和小吃店辩称，一、原告的第一项诉请不能成立，因为被告店铺使用的招牌为“台湾鑫永和豆浆”而非原告诉请的“永和豆浆”，故不存在停止使用的情形。

二、被告即使使用“台湾鑫永和豆浆”也不构成对原告被许可独占使用的注册商标“ ”和“ ”构成侵权。

1、被告使用“鑫永和”字号是在福建省南靖县工商行政管理局合法登记的字号，受到法律保护。

2、被告的“鑫永和”字号与原告的商标具有显著区别，“鑫永和”字号不能单独的割裂来看，原告不应该把这三个字分成两部分来主张被告侵犯了其商标权。

“鑫永和豆浆”是一个整体，不应该被断章取义为“永和豆浆”，而且被告使用的字号仅由“鑫永和”三个中文字组成，而原告的商标分别是由“永和豆浆及图”、“永和豆浆、英文及图”组成，不管是在读音还是在整体表现形式上区别均很明显，显然，放在一起不会给消费者造成混淆。

3、被告使用的“ ”名称是被告独创并获得国家知识产权局授权同时核准使用在“豆浆”等商品上。

4、被告注册的“鑫永和”商标，在注册过程中，原告的许可人也曾经以被告违反诚实信用原则等理由向国家知识产权局提出异议，但国家知识产权局认为被告“鑫永和”商标与原告的“永和豆浆及图”“永和豆浆、英文及图”商标文字构成不同，读音及整体外观有一定区别，未构成使用在类似商品和服务上的近似商标，并存使用一般不会造成相关公众的混淆误认，决定“ ”商标准予注册。

5、根据《中华人民共和国商标法》第11条的规定“豆浆”两个字系为商品的通用名称，是不得作为商标注册。

且根据上述几点的陈述，可证明被告所使用的“鑫永和”字号与原告的“ ”和“ ”存在显著的区别，并存使用是不相冲突的。

6、被告为何会使用台湾两个字，因被告的经营者庄宝华曾多次至台湾学习永和豆浆等商品的工艺技术，其所销售商品的工艺技术均来源于台湾，其把台湾两字写在招牌上也不存在虚构事实的行为。

7、被告的经营者庄宝华为了更好的打造“鑫永和”品牌，已主动把招牌换为“鑫永和小吃”。

8、被告仅是一个小吃店，从规模上讲，营业面积只有77平方米且里面卖的食品品种多样，与原告单纯销售豆浆连锁店，不管是在规模上还是经营范围均有质的区别。

据此，被告使用“鑫永和豆浆”商号与原告注册的两个商标，存在显著区别，符合《中华人民共和国商标法》第9条的规定，不存在侵害被答辩人商标专用权。

三、被告无需赔偿被答辩人经济损失8万元。

1、根据民事诉讼法证据规则谁主张、谁举证的原则，原告有义务证明被告使用“台湾鑫永和豆浆”的招牌是明知侵权而为之。

恰恰相反被告使用“台湾鑫永和豆浆”招牌是有其合理的理由，不存在恶意侵权。

2、如果原告认为应该按照其因被告侵权所造成的损失为依据主张8万元的赔偿额，应当向法庭提交相关的证据证明其损失，否则，原告的主张不能被支持。

综上，原告的主张没有事实和法律依据，请求驳回原告诉讼请求。

原告为证明其诉讼请求主张向法庭举证：第一组权利类证据：1.（2016）沪浦证经字第1138号公证书，证明永和食品（中国）有限公司依法享有第4033258号“ ”商标权利；

2.（2016）沪浦证经字第1194号公证书，证明永和食品（中国）有限公司合法拥有第9862735号“ ”商标。

3.授权证明书，证明永和食品（中国）股份有限公司授权原告在中国大陆地区独占使用上述所列商标并有权以自己名义维权。

4.国家企业信用信息公示网报告，证明永和食品（中国）有限公司变更企业名称为永和食品（中国）股份有限公司。

第二组原告企业及其商标使用知名度证据：5.特许经营合同及转账凭证，证明“永和豆浆”品牌加盟费用在44万以上，原告商标具有较高的品牌价值。

6.上海市著名商标、7.永和时讯、8.2009年《健康财富》最具市场价值品牌、9.“永和豆浆”被确定为2010年上海世博会联合国联合馆绿色文明论坛指定饮品、10.最具影响力特许品牌、11.2011年“保护地球-绿色行动”公益盛典指定绿色饮品12.2012年最具影响力特许品牌、13.中国餐饮名牌企业、14.商业特许经营荣誉品牌、15.2014年被授予消费者满意连锁店、16.“永和豆浆”荣获两岸连锁业20年贡献奖、17.奖杯奖牌实拍视频光盘，证明“永和豆浆”品牌源于台湾，创始于1982年，至今已有30多年历史，凭借优良、健康、营养的餐饮品质和诚信经营，成为上海世博会指定饮品，获得国际绿色经济协会活动指定绿色饮品，获得消费者赞誉和支持，成为最具影响力、最具市场价值的特许品牌，在两岸三地甚至是国际领域拥有了极高的知名度和显著性。

第三组侵权类证据：18.（2019）厦鹭证内字第60702号公证书，证明被告未经原告合法授权许可，擅自在早餐店铺招牌上、营业执照字号上突出使用“永和豆浆”字样，侵害原告注册商标专用权，非法获利，情节严重。

庭审中补充提交第一组权利类证据：1.授权证明书，证明永和食品（中国）股份有限公司授权原告在中国大陆地区独占使用上述所列商标并有权以自己名义维权；

第二组原告企业及其商标使用知名度证据：2.林苍元-特许经营合同书、3.林苍元-商标和特许标识许可合同、4.中国建设银行单位客户专用回单，证明“永和豆浆”品牌加盟费用在44万以上，原告商标具有较高的品牌价值。

5.加盟手册，证明“永和豆浆”品牌源于台湾，创始于1982年，至今已有30多年历史，永和餐厅及其制品遍布全中国各大城市、亚洲、欧洲、美洲等多个国家，曾经成为上海世博会指定饮品，获得消费者赞誉和支持，成为最具影响力、最具市场价值的特许品牌，在两岸三地甚至是国际领域拥有了极高的知名度和显著性。

被告对原告所举的证据质证认为，一、对第一组权利类证据的三性均无异议；

二、对第二组证据原告企业及其商标使用知名度证据中证据6的三性没有异议，对证据5.特许经营合同及转账凭证、6.上海市著名商标、7.永和时讯、8.2009年《健康财富》最具市场价值品牌、9.“永和豆浆”被确定为2010年上海世博会联合国联合馆绿色文明论坛、10.最具影响力特许品牌、11.2011年“保护地球-绿色行动”公益盛典指定绿色饮品、12.2012年最具影响力特许品牌、13.中国餐饮名牌企业、14.商业特许经营荣誉品牌、15.2014年被授予消费者满意连锁店、16.“永和豆浆”荣获两岸连锁业20年贡献奖、17.奖杯奖牌实拍视频光盘无原件，真实性有异议，该组证据无法证实被告存在侵权的行为。

对第三组侵权类证据（2019）厦鹭证内字第60702号公证书形式真实性没有异议，但证明内容有异议，原告被许可使用的商标为“ ”和“ ”而被告使用的是“鑫永和豆浆”字样而不是“永和豆浆”字样，不存在侵权的行为，原告证明内容是不能成立的。

关于补充证据第一组权利类证据质证意见：一、授权证明书的形式真实性没有异议，证明内容无异议，该授权书需有向国家知识产权局备案，未经备案不得对抗善意第三人；

第二组原告企业及其商标使用知名度证据形式的真实性没有异议，该组证据与本案没有关联性，不能证明被告侵权的行为。

被告举证：证据一、“鑫永和”商标注册证，证明：“鑫永和”名称由被告独创并获得`国家知识产权局授权同时核准使用在“豆浆”等商品上的事实；

证据二、国家知识产权局作出（2019）商标异字第0000025581号关于第23399219号“鑫永和”商标准予注册的决定，证明：被告在申请注册“鑫永和”商标过程，原告曾经向国家知识产权局提出异议并未被采信的事实；

证据三、经营店面照片，证明：被告为了打造“鑫永和”品牌而主动把店铺的招牌改为鑫永和小吃的事实；

证据四、证明及台湾居民来往大陆通行证，证明：被告的经营者庄宝华于2016年4月1日至2016年4月13日，2018年7月27日至2018年8月2日，2018年12月19日至2018年12月23日先后三次至台湾学习永和豆浆及米浆等产品制作的事实。

原告质证认为，对证据一、二的真实性予以认可，但关联性不予认可，商标类别是29类商品类别，本案涉及43类服务类别，该份证据与本案无关；

被告在店招上使用“鑫永和”属于不规范的使用；

对证据三真实性予以认可，证明对象也予以认可；

对证据四的三性均不予认可，原告没有提供原件，原告认为本案涉及商标权侵权纠纷。

法庭出示送达时所拍摄被告经营店招的照片，原、被告明确对照片证据的真实性无异议，予以认可；

庭审中当庭拆封原告保全证据第60702号公证书所附光盘，原、被告当庭明确拆封时封签完整，并当庭播放光盘，原、被告明确认可光盘里面播放的是被告店里的场景。

经原、被告举证、质证，本院认证如下：原告举证的第一组证据、第二组证据6、第三组证据，被告对证据的真实性没有异议；

对原告补充证据的真实性也没有异议，本院予以确认。

原告对被告举证的第一、二、三组证据的真实性均无异议，本院予以确认；

对第四组证据，因原告没有提供证据原件核对，被告对该证据的真实性不予认可，本院不予以确认。

对本院依法到被告经营场所拍摄的店招、产品照片（即被告使用的店招“台湾鑫永和豆浆”字样，经原、被告质证，对真实性均无异议，本院予以确认。

经庭审双方当事人举证、质证、法庭认证，本院对本案事实认定如下： 永和食品(中国)有限公司于2014年4月7日经核准注册，取得第9862735号图文组合 商标，核定使用商品/服务项目均第43类:餐馆;自助餐馆;餐厅;快餐馆;酒吧;茶馆；

饭店；

咖馆;流动饮食供应(截止)，该商标的有效期至2024年4月6日；

于2012年1月14日经核准注册,取得第4033258号图文组合 商标,核定使用商品/服务项目第43类：餐馆;自助餐馆;餐厅;茶馆;酒吧;柜台出租;咖啡馆;流动饮食供应;饭店;出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿(截止),该商标的有效期至2022年1月13日。

2016年6月17日经永和食品（中国）股份有限公司授权,原告在中国大陆地区内自2014年4月7日至2024年2月27日独占使用该注册商标,授权性质包括:独占使用许可,被授权方有权以自己的名字维权,包括但不限于发律师函、行政投诉及查处、诉讼、协商和解、曝光侵权信息、要求停止侵权并获得赔偿、刑事打击等。

原告经营的“永和豆浆”中式快餐在国内具有较高的知名度。

被告于2016年7月22日经福建省南靖县工商管理局注册,经营者为庄宝华,经营范围为小吃制售，于2018年3月28日经核准注册，取得第23399219号“鑫永和”商标，核定使用商品/服务项目（国际分类：29）：肉；

鱼制食品；

水果罐头；

腌制水果；

豆浆；

豆奶；

食用油；

加工过的坚果；

干食用菌（截止），该商标的有效期至2028年3月7日。

原告独占许可使用的商标“ ”和“ ”的所有人永和食品（中国）有限公司对被告注册（第23399219号）“鑫永和”商标向国家知识产权局提出异议，国家知识产权局于2019年5月10日以（2019）商标异字第000002581号作出决定，认为“虽双方商标部分指定使用商品的功能用途、销售渠道、消费对象均相近，属于类似商品，但双方商标文字构成不同，读音及整体外观有一定区别，因此未构成使用在类似商品上的近似商标，并存使用一般不会造成相关公众的混淆误认。

依据《商标法》第三十五条规定，决定：第23399219号‘鑫永和’商标准予注册”。

2019年8月15日,厦门创想唯智知识产权服务有限公司的委托代理人张国东、张晋盛向福建省厦门市鹭江公证处申请对其于2019年7月12日在福建省漳州市南靖县山城镇荆南路70号的一处店外招牌标识有“台湾鑫永和豆浆”字样的经营场所现状进行查看、拍照并录像进行保全公证，并作出（2019）厦鹭证内字第60702号公证书。

本院庭审中，组织当事人查看封章完整无损，当庭拆封，被告对该公证内容没有异议，即被告在店招上使用“台湾鑫永和豆浆”文字。

本院到被告经营场送达原告起诉等诉讼材料时也进行了送达拍照，被告在经营场所店招上使用“台湾鑫永和豆浆”，以上店招文字字体、颜色、大小、字符间距一致。

在送达后，被告自行将店招“台湾鑫永和豆浆”更换成“鑫永和小吃”。

原告认为被告店招使用“台湾鑫永和豆浆”的行为侵害其商标专用权,遂诉至法院。

本案双方当事人的争议焦点：被告是否对原告商标专用权构成侵权。

本院认为，被告在其经营场所使用店招“台湾鑫永和豆浆”对原告“永和豆浆”商标专用权不构成侵权。

理由：第一、被告向国家知识产权局申请“鑫永和”商标注册，国家知识产权局于2018年3月28日以第23399219号商标注册证确认被告商标“鑫永和”，核定使用商品/服务项目（国际分类：29）第29类：……豆浆；

豆奶……。

原告独占许可使用的商标为“ ”和“ ”，核准使用商品服务类别均为第43类：餐馆，自助餐馆；

餐厅等。

原告独占许可使用的商标“ ”和“ ”的所有人永和食品（中国）有限公司对被告注册（第23399219号）“鑫永和”商标向国家知识产权局提出异议，国家知识产权局以二者商标不构成近似为由驳回永和食品（中国）有限公司的异议，准予被告取得第23399219号“鑫永和”商标。

因此，被告在其经营场所使用店招“台湾鑫永和豆浆”中的“鑫永和”属于使用自已的注册商标“鑫永和”的行为，而“豆浆”系为商品的通用名称，是不得作为商标注册的。

第二、被告在其经营场所虽使用“台湾鑫永和豆浆”店招，该店招整体字样颜色、间距大小一致，并没有突出使用原告独占许可使用的商标，且被告使用的“鑫永和豆浆”与原告独占许可使用的“ ”和“ ”存在显著的区别。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，不构成对原告两个商标专用权的侵权。

原告主张被告侵害商标专权缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

被告抗辩主张没有侵害原告商标专用权有事实和法律不符，本院予以支持。

综上所述，原告主张被告侵害商标专用权缺乏事实和法律依据，应予驳回。

被告抗辩主张没有侵害原告商标专用权和不承担民事责任的理由有事实和法律依据，应予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费1800元，由原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审判长　　蔡钟麟 审判员　　翁艺晖 审判员　　洪碧蓉 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 詹立宇   书记员  肖薇   附：主要法律条文 中华人民共和国商《标法》 第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。

本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由国务院工商行政管理部门规定。

第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第一条下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为： （一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力危准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十一条商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。