浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民初553号原告：谢小平，男，1973年9月1日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。

委托诉讼代理人：李欣，江苏致邦律师事务所律师。

被告：漯河花花牛乳业有限公司，住所地河南省漯河经济开发区轻工食品工业园燕山路南段。

法定代表人：李志刚，董事长。

委托诉讼代理人：万国锐，河南恩达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙新良，公司员工。

被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：张勇，董事长。

委托诉讼代理人：滕卫兴、王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。

原告谢小平诉被告漯河花花牛乳业有限公司（以下简称花花牛公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭审理。

被告花花牛公司在法定答辩期内提出管辖权异议，本院于2017年8月2日裁定驳回其管辖权异议，花花牛公司为此提出上诉，浙江省高级人民法院于2017年9月18日作出裁定，驳回上诉。

本院于2017年11月29日公开开庭进行了审理。

原告谢小平的委托诉讼代理人李欣，被告花花牛公司的委托诉讼代理人万国锐、孙新良，被告淘宝公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告谢小平向本院提出诉讼请求，请求判令：1、花花牛公司立即停止生产、销售侵犯涉案专利权的产品，赔偿谢小平经济损失人民币50万元及为制止侵权所支付的律师费20000元、公证费3000元等合理开支，共计523000元；

2、淘宝公司立即断开侵权产品销售链接、停止侵权行为；

3、本案诉讼费由花花牛公司承担。

庭审中，谢小平确认被控侵权产品链接已经删除，申请撤回对淘宝公司的诉讼请求，本院依法予以准许。

事实和理由：谢小平于2014年8月7日向国家知识产权局提出名称为杯子（牛奶）的外观设计专利申请，并于2015年4月8日获得授权公告，专利号为ＺＬ20143027××××.7。

同时，谢小平将该外观专利产品投入生产，并在各网络销售平台及实体店进行销售，因产品外形独特、创意新颖而深受好评。

2017年1月，谢小平发现在市场上一款名为“菌特”的瓶装益生菌酸奶饮品的包装瓶与谢小平拥有的上述外观设计相近似。

谢小平立即进行了相关调查，查明以下事实：1、涉嫌侵犯谢小平享有的外观设计专利权的名为“菌特”瓶装益生菌酸奶饮品由花花牛公司制造，产品分为多种口味；

2、经谢小平调查及向花花牛公司客服及区域经理询问，该产品目前的销售渠道为：在花花牛公司各地的代理商处进行铺货阶段，目前在河南各地中小个体超市进行销售；

河南各地中小饭店中销售；

该产品目前同时在线上销售，如淘宝、京东商城等电子商务平台。

因取证成本较高，谢小平无法对其一一取证；

3、该产品目前是花花牛公司主营或主打产品，在谢小平2017年2月对其网站（××）公证取证时，该产品还只是花花牛公司众多产品中的一个。

但2017年4月谢小平再次登录网站时，发现网站中基本都是该款侵权产品的相关介绍。

花花牛公司的官方微信公众号、官方微博中也是该款产品的商业介绍或推广。

谢小平认为花花牛公司在未经谢小平授权许可的情况下，其生产的名为“菌特”的瓶装益生菌酸奶饮品在线上、线下各类市场大量销售的行为，已经严重侵犯了谢小平的合法权益。

被告花花牛公司答辩称：一、花花牛公司所销售的产品与谢小平所拥有的专利产品具有明显的区别。

谢小平仅以花花牛公司销售的产品某些元素与其所拥有的专利权的产品相同或近似，就认为花花牛公司侵犯了谢小平的专利权不能成立。

二、花花牛公司所使用的瓶型也是第三人生产，花花牛公司通过购买方式取得。

花花牛公司在购买被控产品之初并不知晓该瓶型为专利产品，依法不应当承担赔偿责任。

三、花花牛公司所使用的产品是公知设计。

在涉案专利设计中，杯身为现有设计，杯盖也是现有设计，将杯身与杯盖的组合只是两项公知技术的简单叠加，与现有设计特征的组合没有明显区别，不是新设计。

被控侵权产品未构成对谢小平外观设计专利权的侵害。

四、谢小平故意夸大花花牛公司的侵权情节和程度，很多广告是经销商为了扩大销售自行组织的销售活动，花花牛公司并不知晓。

故请求依法驳回谢小平的诉讼请求。

被告淘宝公司答辩称：一、淘宝公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非被诉侵权产品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等直接侵害涉案外观设计专利权的行为。

二、谢小平针对淘宝公司的诉请无事实和法律依据。

首先，淘宝公司已尽到事先提醒注意义务。

在商户入驻前，淘宝公司要求商户填写身份信息，并对商户身份进行审核。

同时，淘宝公司在《服务协议》中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布及销售侵犯他人知识产权的商品，尽到了事先提醒注意义务。

其次，淘宝网拥有近千万卖家及10亿余件商品，加上信息流动的即时性，要求淘宝公司对网络环境中数量如此巨大且不断变动的所有交易信息的真实性、准确性及合法性进行事先审查，从客观上和技术上均不具有可操作性。

三、淘宝公司收到起诉材料后，及时确认涉案商品信息已不存在，采取了必要措施，尽到了事后注意义务。

综上，请求依法驳回谢小平针对淘宝公司的诉讼请求。

原告谢小平为支持自己的上述主张，向本院递交如下证据材料：1、第3163542号外观设计专利证书。

证明：谢小平享有第ＺＬ20143027××××.7号专利。

2、专利权评价报告。

证明：涉案专利的有效性、稳定性。

3、专利局官网关于该专利的相关信息。

证明：涉案专利履行缴费义务。

4、销售合同、工商信息。

证明：涉案专利产品在2015年时已经进行商业使用。

5、被控侵权产品广告照片。

证明：花花牛公司在高速路上（宁洛高速漯河段）为其该侵权产品所作的大型广告。

6、（2017）宁钟经内字第764号公证书。

证明：1、2017年2月花花牛公司网站中关于被控侵权产品的展示；

2、被控侵权产品在天猫网上销售。

7、（2017）宁钟经内字第1539号公证书。

证明：2017年3月，花花牛公司官网进行改版，突出了被控侵权产品作为其主营产品，进行了视频、文字的详细介绍。

8、（2017）宁钟经内字第2193号公证书。

证明：花花牛公司微信公众号中关于被控侵权产品的销售情况介绍；

2、花花牛公司微信公众号中被控侵权产品的介绍、购买界面。

9、公证费发票。

证明：谢小平所支付合理费用。

10、花花牛公司官方微信公众号推送新闻内容清单、内容截屏、时间戳文件证书、时间戳文件光盘。

证明：花花牛公司侵权产品的销售范围及数量自2017年5月至今不断扩大，涉及数十省份，包括线上、线下，侵权主观故意、情节严重。

11、侵权产品在安徽地区销售照片、时间戳证书、时间戳光盘、商品发票。

证明：花花牛公司微信公众号里的新闻内容属实，谢小平在安徽六安地区连锁超市购买到侵权产品。

被告花花牛公司为支持自己的上述主张，向本院递交如下证据材料：1、花花牛公司生产的产品照片及实物。

证明：被控侵权产品与涉案专利有明显的区别。

2、销售合同。

证明：花花牛公司的产品有合法来源。

3、入库单。

证明：花花牛公司从第三人处购得被控侵权产品。

4、付款证明。

证明：花花牛公司已经支付相应货款的事实。

5、运输协议。

证明：花花牛公司与第三人签订的运输协议。

6、花花牛公司所收集的市场上同类产品相同或者相似的瓶形及照片。

证明：谢小平的专利产品系公知技术，花花牛公司不构成侵权。

被告淘宝公司为支持自己的上述主张，向本院递交如下证据材料：1、（2017）浙杭钱证内字第11637号公证书。

证明：淘宝公司只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务。

2、（2017）浙杭钱证内字第4244号公证书。

证明：淘宝公司在服务协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，已尽到事前提醒义务。

3、卖家身份信息。

证明：淘宝公司尽到了对信息发布者身份的审核义务，淘宝公司要求所有淘宝卖家必须经过支付宝实名认证，对网络卖家的身份进行形式审核。

4、涉案商品链接已删除的截图。

证明：涉案商品信息已删除的事实，淘宝公司履行了平台义务。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对原告谢小平提供的证据5-9，被告淘宝公司提交的证据，当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认证如下：一、对原告谢小平提供的证据。

1、证据1-3，可以证明涉案专利权的权利归属、效力状况及保护范围，本院对其证据效力予以确认。

2、证据4，谢小平未提供其与江西艾可思创意实业有限公司之间的专利许可使用合同，不能证明涉案专利产品的销售情况。

3、证据10、11，花花牛公司对真实性无异议，可以证明被控侵权产品的销售及宣传情况，具有证据效力。

二、对被告花花牛公司提供的证据。

1、证据1，可以证明被控侵权产品的外观，具有证据效力。

2、证据2-5，购销合同上并无具体产品信息，与被控侵权产品的对应性无法确认，且订货数量、金额与运输协议、送货单、转账凭证等不一致，不能形成完整的证据链以证明被控侵权产品来源于沧州东盛塑料有限公司的事实，不具有证据效力。

3、证据6，同类产品的照片未显示其公开时间，亦不能证明其公开日早于涉案专利的申请日，不具有证据效力。

根据以上有效证据和当事人在庭审时的陈述，本院认定事实如下：2014年8月7日，谢小平向国家知识产权局申请了一种“杯子（牛奶杯）”的外观设计专利，2015年4月8日公告授权，专利号为ＺＬ20143027××××.7，简要说明中记载该外观设计产品的用途为用于泡茶、盛装水、饮料，设计要点为形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

该专利至今维持有效。

2016年2月18日，国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》显示，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年2月14日，在江苏省南京市钟山公证处公证人员的见证下，申请人谢小平的委托代理人李欣使用公证处的计算机，进行如下操作：输入网址××，进入花花牛公司网站，点击“产品展厅”栏目，显示“菌特”益生菌酸奶饮品。

再输入网址××，进入淘宝网，搜索店铺“渡泉商贸”，点击进入店铺后购买“菌特”益生菌酸奶饮品“原味+复合果味混合”一箱（20瓶），价格人民币108元。

2月17日，公证人员签收邮件一个（运单号为1202484535958）。

2月20日，李欣使用公证处的计算机，登录淘宝网查看上述订单的物流信息，显示运单号与上述签收的邮件相同。

公证人员拆封上述邮件，并对邮件内的物品进行了拍照和再次封存。

2017年2月21日，江苏省南京市钟山公证处出具（2017）宁钟证经内字第764号公证书。

庭审中，花花牛公司认可生产、销售被控侵权产品的事实。

2017年3月31日，在江苏省南京市钟山公证处公证人员的见证下，申请人谢小平的委托代理人李欣使用公证处的计算机，进行如下操作：输入网址××，进入花花牛公司网站，在主页中显示“菌特原味”、“菌特玫瑰味”、“菌特果味”三款产品信息，同时有针对上述产品的新闻宣传及视频宣传。

2017年4月12日，江苏省南京市钟山公证处出具（2017）宁钟证经内字第1539号公证书。

2017年4月25日，在江苏省南京市钟山公证处公证人员的见证下，申请人谢小平的委托代理人李欣使用公证人员的手机，进行如下操作：进入微信“康伴”公众号（微信号为×××），查看主体信息为花花牛公司，浏览“知牛”项下“最新资讯”，并浏览“商城”项下“菌特”产品信息，显示有“菌特”益生菌酸奶饮品的购买页面。

返回手机主界面后，进入“京东”，搜索“菌特酸奶”，显示多个“菌特”益生菌酸奶饮品的购买链接。

2017年4月29日，江苏省南京市钟山公证处出具（2017）宁钟证经内字第2193号公证书。

同时，经浏览微信“康伴”公众号（微信号为×××），可见发布时间为2017年4月到10月的多篇文章，内容均为宣传推广“菌特”益生菌酸奶饮品，宣称被控侵权产品通过超市、餐饮等多个渠道进行销售，除河南省外，销售区域已覆盖新疆、西藏、吉林、广东、广西、甘肃、北京、天津等全国大部分地区。

另外，2017年10月26日，在安徽省六安市“绿篮子”连锁超市中，可见“菌特”益生菌酸奶饮品进行上架销售。

在宁洛高速公路漯河段亦可见“菌特”益生菌酸奶饮品的广告。

经庭审比对，谢小平主张被诉侵权设计与授权外观设计在杯身和杯盖部分完全相同，区别仅在于提杯环的有无，但提杯环与杯盖相比，在整体中所占比例较小，其区别特征对整体视觉效果的影响也较小，且带有一定的功能性，因此两者仍构成近似。

花花牛公司认为两者在外观设计上存在如下区别：1、被控侵权产品没有提杯环，而涉案专利带有提手环并且是具有特定形状的提杯环；

2、被控侵权产品的杯身较宽，瓶颈部分较矮。

另查明，2016年6月1日，案外人统一企业（中国）投资有限公司向国家知识产权局专利复审委员会就上述专利提出无效宣告请求。

2016年12月23日，专利复审委作出第31027号无效宣告请求审查决定书，认为对于由杯身和杯盖组成的杯子类产品，在杯身形状是常见设计的情况下，一般消费者会较为关注杯盖部位的具体设计以及由此形成的整体造型。

涉案专利与现有设计或者现有设计的组合相比，区别点集中在杯盖的形状和杯盖上提手环的造型，而这些区别点对产品的整体视觉效果会产生显著影响。

因此，涉案专利与现有设计相比或者与现有设计的组合相比具有明显区别。

故在此基础上维持专利权有效。

再查明，花花牛公司成立于2000年10月24日，注册资本1000万元，经营范围包括饮料（蛋白饮料类、果汁及蔬菜汁类、其他饮料类）生产及销售，食品用塑料包装容器工具制品生产、销售，从事货物和技术进出口业务。

淘宝公司持有增值电信业务经营许可证，在其服务协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息。

淘宝网（××）系由淘宝公司经营。

上述淘宝网上销售涉案“菌特”益生菌酸奶饮品的链接已被删除。

又查明，谢小平为本案支付公证费3000元。

本院认为，专利号为ＺＬ20143027××××.7的“杯子（牛奶杯）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

本案争议焦点在于：1、被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

2、如侵权成立，花花牛公司应承担的民事责任。

关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

在本案中，根据涉案专利的简要说明，涉案专利产品的用途为泡茶、盛装水、饮料，而被控侵权产品的用途亦为盛装饮料，两者用途相同，应认定二者属于相同种类的产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

同时，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院判断外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

在本案中，首先需要认定授权外观设计的设计特征。

在针对涉案授权外观设计的无效宣告请求审查程序中，专利复审委经审查谢小平提交的对比设计证据，认为涉案专利与现有设计或者现有设计特征的组合相比，其设计特征在于杯盖的形状和杯盖上提杯环的造型，这些区别点对产品的整体视觉效果会产生显著影响。

而谢小平在无效宣告请求陈述意见中亦认可提杯环系涉案专利区别于现有设计的特征之一。

故本院认为，授权外观设计的设计特征在于杯盖的形状及提杯环的形状。

经庭审对比，被控侵权设计与涉案专利设计的杯身下部均为圆柱体，上部为弧形面往上逐渐收缩，瓶颈为圆柱形，杯盖为仿布片或纸片覆盖杯口的样式，在杯口处收腰，并向下向外延展，底端形成波浪状起伏的裙边，覆盖部分瓶颈，两者在杯身和杯盖的形状上基本相同，花花牛公司所称的第二个区别特征并不明显，本院不予认可。

但被控侵权设计的瓶盖收腰处有一凹槽，缺少提杯环的设计特征，一方面，该设计特征对外观设计产品的整体视觉效果具有显著影响，被诉侵权设计并未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，使得两者在整体视觉效果上产生明显差异；

另一方面，提杯环也是产品正常使用时容易被直接观察到的部位。

对于一般消费者而言，在对整体视觉效果进行综合判断时，提杯环的设计特征应与杯盖的设计特征同样予以重点考察，该区别特征的存在使得两者既不相同也不近似，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。

至于谢小平称提杯环的设计具有一定的功能性，对此本院认为，提杯环虽然具有提手的功能，但提杯环的形状可以有多种设计，授权外观设计的提杯环包含有3个大小不一的环状圈，最大的一个环状圈紧勒在瓶盖上，中间紧邻一个小环状圈，余下的一个环状圈作为独立的提手部分向下弯曲，整体上具有一定的美感，当一般消费者看到提杯环时，不仅会关注其功能，也会关注其形状的美感。

因此授权外观设计的提杯环不属于主要由技术功能决定的功能性设计特征，仍然应当在侵权比对中予以充分考量。

综上，花花牛公司的“菌特”益生菌酸奶饮品产品未落入涉案专利权的保护范围，对于第二个争议焦点本院不再予以评述，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条之规定，判决如下：驳回原告谢小平的诉讼请求。

案件受理费人民币9030元，由原告谢小平负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。