安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终248号上诉人（原审被告）：安徽省颍上县半岗镇顺达米业有限公司，住所地安徽省阜阳市颍上县半岗镇徐郢村。

法定代表人：高亮修，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：来安县朝春米业有限公司，住所地安徽省滁州市来安县龙山中所街道。

法定代表人：周朝春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钱玲玲，江苏苏奥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董建林，江苏苏奥律师事务所律师。

上诉人安徽省颍上县半岗镇顺达米业有限公司（以下简称顺达米业公司）因与被上诉人来安县朝春米业有限公司（以下简称朝春米业公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初362号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

顺达米业公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回朝春米业公司的全部诉讼请求；

一、二审案件受理费由朝春米业公司负担。

事实与理由：一、顺达米业公司订购案涉被控侵权米袋的时间早于朝春米业公司专利申请日，享有在先使用的权利。

二、顺达米业公司使用米袋的行为不应认定为生产行为。

顺达米业公司系大米生产企业，不是印刷厂，没有能力生产案涉被控侵权米袋。

顺达米业公司原审提交的证明、采购合同、收款收据等证据可以证明被控侵权米袋来源于淮南市夏集庆东塑业有限公司（以下简称夏集庆东公司），顺达米业公司系案涉被控侵权产品的终端消费者而非生产者。

原审法院未追加夏集庆东公司为当事人查清该部分事实不当。

三、顺达米业公司使用米袋的行为亦不应认定为销售行为。

首先，公证人员购买的大米并未支付费用，顺达米业公司也没有开具发票或是收据，所购大米应属赠与；

其次，案涉公证购买行为没有发生在一般的销售场所，且米袋并非购买的标的物，系在非销售场所发生的赠与行为而非销售行为。

四、原审判决在未查清朝春米业公司是否存在经济损失以及具体数额的情况下，判决顺达米业公司赔偿朝春米业公司经济损失和合理开支5万元，无事实和法律依据。

朝春米业公司辩称：一、原审判决认定顺达米业公司生产被控侵权产品正确。

判断产品的生产商一般通过产品的外包装、使用手册或说明书等标识信息进行认定。

本案被控侵权产品正面标注有顺达米业公司名称、地址及联系电话，公证书的相关内容也反映顺达米业公司有生产行为。

二、原审判决认定顺达米业公司销售被控侵权产品正确。

顺达米业公司“为了未来有机会长期合作，不用付款”，系基于经营目的需要，该行为属于销售行为。

三、顺达米业公司未提交充分的证据证明使用在先。

请求驳回上诉，维持原判。

朝春米业公司向原审法院起诉请求：1、顺达米业公司立即停止侵权行为，包括生产、销售、许诺销售侵犯朝春米业公司外观设计专利的侵权产品，并销毁侵权产品；

2、顺达米业公司赔偿朝春米业公司经济损失20万元；

3、顺达米业公司支付朝春米业公司调查取证、聘请代理人等相关维权费用合计2.4万元并承担本案诉讼费用。

原审法院认定事实：朝春米业公司于2015年11月2日向国家知识产权局提出名为“大米包装袋（香你猫牙王）”的外观设计专利申请，2016年3月30日该外观设计被授予专利权，专利号为ＺＬ20153043××××.8。

朝春米业公司如期交纳年费，该专利现为有效专利。

“大米包装袋（香你猫牙王）”外观设计专利设计要点为：整体呈长方形，正面长宽比例大约为3︰2，正面中间有一长方形区域，该区域内上部是椭圆形图案，内有形成交叉的两朵含苞待放的荷花，两荷花之间有“香你”两个文字。

椭圆形图案下方是“香你猫牙王”五个字，再下方有水面、荷叶图案，水面荷叶图案中有一朵完全绽放的荷花。

该区域之外的部分附说明性文字图案。

背面中央有一长方形区域，该区域内上部有椭圆形图案，内有形成交叉的两朵含苞待放的荷花，两荷花之间有“香你”两个文字。

椭圆形图案下方是“香你猫牙王”五个字，再下方为说明性文字图案。

2016年7月6日，江苏苏奥律师事务所接受朝春米业公司委托向江苏省南京市钟山公证处申请证据保全公证，公证人员及朝春米业公司的委托代理人龙丹于2016年7月7日一同来到位于安徽省颍上县半岗镇的顺达米业公司门前。

公证人员使用手机对该公司的门头、厂房外观进行了拍照。

随后又来到顺达米业公司不远处的一处旧的建筑物前，龙丹称该建筑物为顺达米业公司的老厂房。

门前有一位妇女负责接待，龙丹大致说明了来意，意图先购买一些大米回去试尝，这位妇女大概介绍了一下厂房的情况。

公证人员使用自己的手机对厂房内的部分货物及地上放置的大米包装袋进行了拍照。

龙丹跟妇女说明需要购置一些包装好的米，并与妇女进行了商谈。

该妇女取出一个大米包装袋装上大米，用封口机封上米袋交与龙丹，并出示了她丈夫的名片（名片上印有联系人高亮修，顺达米业公司等字样）。

在此过程中，公证人员使用自己的手机对该厂房的外观、周围环境进行了拍照，并用手机进行了定位并截屏。

返回公证处后，应龙丹的要求，公证人员使用自己的手机对现场取得的米袋外观进行了拍照。

随后对该米袋上下封口处均粘贴了封条，并对粘贴封条的米袋进行了拍照，又对现场取得的名片进行了拍照。

完成后将装有大米的包装袋及名片交还给龙丹保管。

2016年7月19日，江苏省南京市钟山公证处出具（2016）宁钟证经内字第2298号公证书，证明公证书所记载的上述操作过程与现场的情况相符，所附附件是公证人员拍摄照片的打印件。

庭审中，顺达米业公司认可朝春米业公司指控的产品是其生产。

将案涉被控侵权产品与朝春米业公司的专利外观设计相比对，被控侵权产品与朝春米业公司外观设计专利文件展示的外观特征相同之处在于：整体呈长方形，正面长宽比例大约为3︰2，正面中间有一长方形区域，该区域内上部是椭圆形图案，内有形成交叉的两朵含苞待放的荷花，两荷花之间有“香你”两个文字。

椭圆形图案下方是“香你猫牙王”五个字，再下方有水面、荷叶图案，水面荷叶图案中有一朵完全绽放的荷花。

该区域之外的部分附说明性文字图案。

背面中央有一长方形区域，该区域内上部有椭圆形图案，内有形成交叉的两朵含苞待放的荷花，两荷花之间有“香你”两个文字。

椭圆形图案下方是“香你猫牙王”五个字，再下方为说明性文字图案。

另查明：朝春米业公司为调查取证支出公证费4000元，聘请律师支付律师代理费2万元。

原审法院认为，朝春米业公司系“大米包装袋（香你猫牙王）”外观设计专利权人，依法缴纳了年费，该项专利权受法律保护。

任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则应承担相应的法律责任。

根据专利法的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准。

根据专利文件展示的图片和专利设计说明，该外观设计专利特征可以描述为：整体呈长方形，正面长宽比例大约为3︰2，正面中间有一长方形区域，该区域内上部是椭圆形图案，内有形成交叉的两朵含苞待放的荷花，两荷花之间有“香你”两个文字。

椭圆形图案下方是“香你猫牙王”五个字，再下方有水面、荷叶图案，水面荷叶图案中有一朵完全绽放的荷花。

该区域之外的部分附说明性文字图案。

背面中央有一长方形区域，该区域内上部有椭圆形图案，内有形成交叉的两朵含苞待放的荷花，两荷花之间有“香你”两个文字。

椭圆形图案下方是“香你猫牙王”五个字，再下方为说明性文字图案。

以普通消费者的视角，通过整体观察、要部比较和综合判断，朝春米业公司生产、销售的产品具有案涉外观设计专利的上述特征，与案涉专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成相似，被控侵权产品落入了案涉外观设计专利权的保护范围。

顺达米业公司关于先用权的抗辩，因依据不足，不予采信。

顺达米业公司以营利为目的生产、销售了被控侵权产品，侵犯了朝春米业公司的外观设计专利权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

对朝春米业公司关于销毁侵权产品的诉讼请求，因无相应证据，不予支持。

对朝春米业公司关于赔偿损失的数额，由于朝春米业公司未提供顺达米业公司因侵权所获得的利益，亦认为其因侵权受到的损失难以确定，故根据案涉被控侵权行为的情节、类别、影响和朝春米业公司为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定顺达米业公司赔偿朝春米业公司5万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、顺达米业公司于判决生效之日立即停止生产、销售侵犯朝春米业公司专利号为ＺＬ20153043××××.8“大米包装袋（香你猫牙王）”外观设计专利权产品的行为；

二、顺达米业公司于判决生效之日起十日内赔偿朝春米业公司经济损失及合理支出5万元；

三、驳回朝春米业公司其他诉讼请求。

案件受理费4660元，由朝春米业公司负担1660元，顺达米业公司负担3000元。

二审中双方当事人未提交新证据。

二审另查明：江苏省南京市钟山公证处出具的公证书还载明：龙丹要求付款。

对方一直坚持不收费，称为了未来有机会长期合作，不用付款，赠送给龙丹，并向我们出示了她丈夫的名片……。

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：一、顺达米业公司主张在先使用、合法来源抗辩的理由能否成立；

二、原审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

案涉被控侵权产品的外观设计与朝春米业公司的专利外观设计在整体上无实质性差异，两者构成相似，被控侵权产品落入了朝春米业公司外观设计专利权的保护范围。

顺达米业公司主张订购案涉被控侵权米袋的时间早于朝春米业公司专利申请日，享有在先使用权、且具有合法来源，其不应承担赔偿责任，为此提交了夏集庆东公司出具的证明、采购合同、收款收据等证据。

夏集庆东公司出具的证明内容为：我公司接受顺达米业公司的委托于2015年9月22日承制10㎏香你猫牙王米袋3000条。

2015年9月12日，顺达米业公司与夏集庆东公司签订的采购合同约定订购产品的名称为“香你猫牙王大米”，收款收据在品名及规格栏内载明“顺达猫牙王米袋”，因该组证据仅反映顺达米业公司向夏集庆东公司订购米袋，并未体现所订购米袋的设计要点及技术特征，无法就被控侵权产品与该设计是否构成相同或近似进行比对，故顺达米业公司主张在先使用的抗辩理由，因缺乏相应的证据，本院不予采信。

其次，顺达米业公司是大米生产企业，产成品虽为大米，但须用外包装袋进行分装后才具备销售状态，包装是整个生产过程中不可分割的程序。

通过包装程序，大米和包装袋构成一个整体，顺达米业公司以袋装米的形态对外销售，原审判决认定顺达米业公司生产被控侵权产品并无不当。

因专利法中的合法来源抗辩的适用主体是使用者或销售者，本案顺达米业公司作为生产者不具有专利法所规定的合法来源抗辩的适用条件，其主张案涉被控侵权产品具有合法来源的上诉理由不能成立，本院不予支持。

退一步讲，即便顺达米业公司从夏集庆东公司订购了大米包装袋，但依据夏集庆东公司出具的证明，其属于受托加工生产，即夏集庆东公司系按照顺达米业公司的要求加工生产米袋。

在顺达米业公司不能提交证据证明其委托加工米袋的样品或设计要点及技术特征的情况下，顺达米业公司合法来源的抗辩理由也不能成立。

再次，本案公证保全行为发生在顺达米业公司的经营场所，顺达米业公司就本次交易未收取费用，但其未收费的原因系“为了未来有机会长期合作”，该行为是为获取未来交易机会而进行的“试用”，具有明显的销售特征，并非真正意义上的赠与，其主张没有销售被控侵权产品的上诉理由亦不能成立。

关于争议焦点二。

本案中，朝春米业公司的损失、顺达米业公司的侵权获利情况均难以确定，朝春米业公司亦请求人民法院适用法定赔偿确定本案赔偿数额，原审法院根据顺达米业公司的侵权情节、经营方式、生产规模以及朝春米业公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定顺达米业公司向朝春米业公司赔偿5万元并无不当，顺达米业公司关于原审判决确定赔偿数额无依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，顺达米业公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。

原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人安徽省颍上县半岗镇顺达米业有限公司负担。

本判决为终审判决。