辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽民申276号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王慧洁，女，1973年5月3日出生，汉族，住黑龙江省密山市，原西岗区恒隆开口笑饺子店经营者。

委托诉讼代理人：王少春，辽宁智印律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东泰山开口笑水饺有限公司，住所地山东省泰安市肥城市工业三路南。

法定代表人：尹涛，该公司董事。

委托诉讼代理人：杨现伟，山东千慧律师事务所律师。

再审申请人王慧洁（原西岗区恒隆开口笑饺子店经营者，该店已于2020年11月28日注销，以下简称“开口笑饺子店”）因与被申请人山东泰山开口笑水饺有限公司（以下简称“开口笑公司”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2020）辽02民终5846号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

王慧洁申请再审请求：1.依法撤销原一、二审判决。

2.改判驳回开口笑公司的诉讼请求或判令开口笑饺子店规范使用企业字号。

事实与理由：1.原二审判决认为“尽管该商标于2011年因未经续展而失效，但王慧洁利用与开口笑公司的经营往来所获得的信息，将该商标所包含的文字用于自身的商业经营，具有明显的恶意”没有法律依据。

根据《中华人民共和国商标法》第四十条，开口笑公司于2001年5月28日注册第1579192号注册商标，有效期至2011年5月27日，类别为30类，但该商标注册有效期限届满后未续展，被公告注销。

至此，开口笑公司与“开口笑”商标之间没有任何关系了，任何自然人或者法人均可注册或适用“开口笑”商标，也可作为字号用于企业名称之中，没有善意或恶意的法律概念，二审法院在判决中随意使用“恶意”且加注“明显”的判词缺乏法律依据。

2.原一、二审法院将王慧洁设立的不同个体工商户认定为不同的市场主体，从而没有认定王慧洁在先使用“开口笑”作为开口笑饺子店的字号系认定事实错误。

根据《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定，自然人无论设立多少个体工商户，其市场主体只有一个，就是从事工商业经营的自然人。

本案中王慧洁以自己名义设立了八个与“开口笑”字号有关的个体工商户，但其市场主体均是王慧洁。

王慧洁最早作为个体工商户经营以水饺为主的餐饮服务时间是2012年11月16日，当时字号为大连市沙河口区开口笑海鲜饺子店（2017年12月更名为沙河口区捏上开口水饺连锁店，2019年1月更名为沙河口区王慧洁开口笑海鲜饺子店），此后，王慧洁陆续设立了包括本案在内的八个与“开口笑”有关的个体工商户，这些都是一脉相承，连续且同一的。

开口笑饺子店涉案16241957号注册商标是2015年1月27日申请注册的，其国际分类为第43类，在开口笑公司申请商标注册前，王慧洁就将“开口笑”用于三家个体工商户餐饮服务上，因此王慧洁作为市场主体将“开口笑”作为个体工商户的字号使用，构成了在先使用。

原一、二审没有认定开口笑饺子店构成在先使用，是因为法院将开口笑饺子店作为单个市场主体，这是对法律错误理解。

个体工商户作为自然人被列入《中华人民共和国民法总则》第二章第四节中，从体系解释的角度来讲，个体工商户属于自然人的一种特例，其责任主体不是字号即开口笑饺子店。

开口笑公司提交意见称：程序问题：开口笑饺子店已于2020年11月28日注销，工商档案显示注销日期，开口笑饺子店提起再审时间为2020年12月8日，提起再审时其已经注销，诉讼主体不存在，不能作为再审申请人，请法院驳回再审。

实体问题：根据《中华人民共和国商标法》（2019年）第五十九条第三款规定，争议焦点在开口笑饺子店是否构成在先使用，并具有一定影响力。

首先，开口笑饺子店使用“开口笑”商标的时间。

开口笑饺子店注册时间为2016年4月11日，诉争“开口笑”商标申请于2015年1月27日，确权于2017年2月7日，且开口笑公司使用该商标自2001年开始，远早于开口笑饺子店的使用时间，故本案不适用第五十九条第三款。

其次，王慧洁成立的其他个体工商户使用“开口笑”的时间，能否作为本案最早使用“开口笑”的依据。

开口笑饺子店有自己的字号，个体工商户本身作为独立的民事主体和诉讼主体参与诉讼，与其经营者成立的其他个体工商户相互独立，不可混为一谈。

即便如开口笑饺子店所说其经营者王慧洁2012年11月16日使用“开口笑”字号，也远远晚于开口笑公司最早使用开口笑的时间。

再次，开口笑公司使用“开口笑”的时间。

（1）开口笑公司成立于1998年，使用“开口笑”字号的时间也是1998年，远早于开口笑饺子店启用开口笑字号的时间。

（2）开口笑公司提供的证据二至十一中多份《加盟合同》及相应材料，签订时间在2002年、2003年年，加盟的服务范围为“餐饮”服务。

证据七至九，在各大媒体、期刊、央视报道材料，服务类别为餐饮服务，时间为2002年-2012年，充分证明开口笑公司2002年就在“饭店、餐饮”服务商使用“开口笑”商标。

（3）开口笑饺子店的经营者王慧洁2003年加盟开口笑公司“开口笑”餐饮品牌，并签订《餐饮加盟合同》，留下身份证复印件，开口笑公司当时亲手相传其开店技艺，把取得专利的“开口笑”水饺的制作方法教给王慧洁，才有了王慧洁为实际经营者的十几家店面。

（4）开口笑公司1998年在“餐饮”类别上使用“开口笑”字号，2000年1月14日在第30类“饺子”等商品上申请“开口笑”商标，2001年5月28日取得注册，专用权期限2001年2月28日至2011年5月27日，期满虽然因未续展注销，但因其长期在“餐饮”上宣传和使用“开口笑”，已经获得较高知名度，之前商标使用行为所积攒的商誉自然延伸到在后申请的“开口笑”商标。

（5）开口笑公司“开口笑”同时获得了“开口露馅式水饺”发明专利和“开口笑露馅式水饺”实用新型专利，“开口露馅水饺”是由其1998年最早独创，开口笑饺子店称“开口”体现的是水饺的一种形态特点，无权禁止他人正当使用，实属对法律的理解错误，缺乏基本常识。

本院经审查认为，本案争议焦点为开口笑饺子店的行为是否侵害了开口笑公司的注册商标专用权。

关于王慧洁主张开口笑饺子店构成在先使用的意见。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案中，开口笑公司作为商标注册人于2015年1月27日申请“开口笑”文字及图形商标，于2017年2月7日核准注册，有效期至2027年2月6日。

被控侵权方开口笑饺子店于2016年4月11日成立，不符合先于商标注册人开口笑公司使用被控侵权商标的情形，不构成在先使用，故对王慧洁该项主张本院不予支持。

关于王慧洁主张的其设立的不同的个体工商户应为同一市场主体的意见。

《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。

个体工商户可以起字号。

”个体工商户应在依法核准登记的范围内，享有从事个体工商业经营的民事权利能力和民事行为能力。

自然人设立的不同个体工商户核准登记的范围不同，其名称、经营场所、经营范围有所区别，民事权利能力和行为能力不同，不能认定为同一市场主体。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。

”本案中，王慧洁成立的某一个体工商户即使享有在先使用权，也仅能在该工体工商户的原使用范围内继续使用该商标，无权成立其他个体工商户扩大范围享有在先使用权，故对王慧洁该项主张本院不予支持。

综上，本案并不存在王慧洁所称的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的情形，应依法驳回王慧洁的再审申请。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回王慧洁的再审申请。