上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪民终277号上诉人(原审被告)：河北方工机械制造有限公司(原企业名称：清苑县方工机械制造有限公司)，住所地河北省保定市。
法定代表人：马占岭，该公司经理。
委托诉讼代理人：苏轩炜，河北树仁律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李建成，男，汉族，1953年6月26日出生，住所地江苏省常州市。
委托诉讼代理人：袁新忠，上海市凌云永然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄天，上海市凌云永然律师事务所律师。
上诉人河北方工机械制造有限公司(以下简称方工公司)因与被上诉人李建成侵害实用新型专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2016)沪73民初40号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
上诉人方工公司的原法定代表人杨红勋、委托诉讼代理人苏轩炜，被上诉人李建成及其委托诉讼代理人袁新忠、黄天到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
上诉人方工公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。
事实和理由：1.被控侵权产品与涉案专利尺寸不同，且被控侵权产品“过渡操作面”是圆弧顺滑过渡，而涉案专利“过渡操作面”是直角过渡，故被控侵权产品与涉案专利技术特征不相同亦不等同，并未落入涉案专利权保护范围；
2.被控侵权产品使用的是日本远藤工业株式会社的现有技术，并未侵犯涉案专利权。
被上诉人李建成辩称：1.被控侵权产品与涉案专利技术特征相同，落入涉案专利权利要求1-3的保护范围；
2.方工公司一审中提交的现有技术相关证据不充分，无法证明来源，亦没有进行公证认证，且英文显示生产于2015年，在涉案专利申请日之后，故方工公司现有技术抗辩不能成立。
李建成向一审法院起诉请求：1.判令方工公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害李建成实用新型专利权产品的行为；
2.判令方工公司赔偿李建成经济损失人民币(以下币种相同)50万元；
3.判令方工公司支付李建成因维权支出的合理费用2,130元。
一审法院认定事实：2002年12月6日，李建成注册成立个人独资企业常州恒发焊割设备厂。
经营范围包括焊割工具及配件、模具、平衡器制造、加工。
2013年10月15日，方工公司注册成立，企业名称为清苑县方工机械制造有限公司，经营范围包括平衡器、绞盘、防坠器等。
2016年2月16日，方工公司变更企业名称为河北方工机械制造有限公司。
李建成是名称为“弹簧平衡器远程锁定机构”的实用新型专利的专利权人，专利申请日为2013年3月21日，授权日为2013年9月11日，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.9，现仍在有效期内。
专利权利要求书记载：“1.一种弹簧平衡器远程锁定机构，包括罩壳和塔轮，罩壳通过主轴安装在塔轮的外周，塔轮其外锥面设有螺旋形绳槽，其特征在于：所述的塔轮外周均布有三个以上的定位槽，所述罩壳下部设有凸台，凸台内设有台阶孔，凸台的下端面相错设有止动凹槽和释放凹槽，具有凸肩的止动销设置在台阶孔内，且止动销内侧的限位凸柱设置在台阶孔的小孔内并与塔轮上的定位槽对应，止动销外侧连接的操纵杆设置在止动凹槽或释放凹槽内，套装在止动销上的弹簧其两端分别与凸肩及操纵杆相接。
2.根据权利要求1的弹簧平衡器远程锁定机构，其特征在于：所述的止动销上旋接有螺母，弹簧的一端与止动销的凸肩相接、另一端与螺母相接，操纵杆穿在止动销的安装孔内。
3.根据权利要求1的弹簧平衡器远程锁定机构，其特征在于：所述凸台上的止动凹槽与释放凹槽呈80°～100°设置，且凸台位于止动凹槽与释放凹槽之间具有过渡操作面。
”2016年2月17日，国家知识产权局依李建成申请出具涉案实用新型专利权的评价报告，初步结论为全部权利要求具备专利法中规定的新颖性与创造性。
2015年10月21日，上海市虹口公证处依常州恒发焊割设备厂的申请，对在国家会展中心被告展台购买到HW-15弹簧平衡器(即被控侵权产品)并取得260元收据、宣传册、价目表、名片的行为和过程进行了公证。
所取得的宣传册上关于HWⅡ型系列弹簧平衡器的产品介绍与常州恒发焊割设备厂同型号的产品介绍内容相同。
方工公司确认被控侵权产品由其制造、销售。
一审审理中，李建成、方工公司均确认被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1-3相同。
李建成为本案及上海知识产权法院已审结的(2016)沪73民初39号案共支付律师费3,000元，公证费1,000元。
以上事实有当事人当庭陈述、李建成提交的专利文件、专利权评价报告、专利年费缴费凭证、(2015)沪虹证经字第1647号公证书及封存证物、常州恒发焊割设备厂弹簧平衡器宣传册、律师费发票、公证费发票、常州恒发焊割设备厂工商登记信息、方工公司工商登记信息等证据在案佐证。
审理中，方工公司提交了案外人的某某，由于该些证明没有其他证据佐证，一审法院对其不予采纳。
方工公司还提供了河北凌鹰起重机械销售单、产品说明书、产品图片、远藤展位照片、日本远藤工业株式会社产品宣传册、弹簧平衡器产品等证据以证明其使用的是现有技术。
其中，河北凌鹰起重机械销售单上有“XK-T-2016-03-21-0074”字样；
产品说明书上有“IssuedonJuly2015”字样；
日本远藤工业株式会社产品宣传册上有“2008.06.6000”字样；
弹簧平衡器产品铭牌上标示有“ENDOKOGYOCO.LTD”、“MADEINJAPAN”、“ModelELF-9”、“Yearofmanufacture2015”字样。
一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
本案中，被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1-3相同，落入了涉案专利权的保护范围内，方工公司制造、销售、许诺销售被控侵权产品构成对李建成专利权的侵犯。
本案的争议焦点为：一、方工公司主张现有技术抗辩能否成立；
二、方工公司是否构成在先使用；
三、如果方工公司抗辩主张不成立，赔偿数额的确定。
一、方工公司主张现有技术抗辩能否成立《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
本案中，方工公司虽然提交了河北凌鹰起重机械销售单，产品说明书、产品图片、远藤展位照片、日本远藤工业株式会社产品宣传册及弹簧平衡器产品等证据以证明其使用的是现有技术。
但河北凌鹰起重机械销售单上有“XK-T-2016-03-21-0074”字样，此外无其它能表明时间的信息；
产品说明书上有“IssuedonJuly2015”字样，产品铭牌上亦标示有“Yearofmanufacture2015”字样，因上述时间均在涉案专利申请日之后，故对相关证据及被告主张不予采纳。
日本远藤工业株式会社产品宣传册上虽然有“2008.06.6000”字样，但是该字样是否代表宣传册印制或发行日期难以确定，且该宣传册中的产品内部结构并没有完全显示，无法确定产品的技术特征，故无法认定方工公司使用的是现有技术。
二、方工公司是否构成在先使用根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第(二)项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。
本案中，方工公司主张在先使用，但未提供证据，且其在2013年10月15日才注册成立，晚于专利申请日，故对其意见一审法院不予采纳。
三、赔偿数额的确定《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
本案中，李建成主张以其销售业绩对比表作为法院酌定赔偿额的考量因素，但该表格系李建成自己整理，没有其他证据佐证其真实性，故难以据此确定赔偿额。
一审法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定赔偿数额。
结合本案具体情况，主要考虑以下因素：1涉案专利为实用新型专利；
2.涉案专利申请日为2013年3月21日，授权日为2013年9月11日，侵权证据保全公证在2015年10月，处于专利保护期的早期；
3.方工公司产品宣传册HWⅡ型系列弹簧平衡器的产品介绍与李建成投资设立的公司同型号的产品介绍内容相同，方工公司侵权恶意较大；
4.被控侵权产品售价。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
审理中，李建成明确其合理费用为两案均摊后的律师费1,500元、公证费500元、购买侵权产品费用130元，共计2,130元。
一审法院认为，该些费用确为本案制止侵权而产生，故予以支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条之规定，判决：一、方工公司于判决生效之日起立即停止侵犯李建成ZLXXXXXXXXXXXX.9“弹簧平衡器远程锁定机构”实用新型专利权的行为；
方工公司于判决生效之日起十日内赔偿李建成经济损失20万元；
三、方工公司于判决生效之日起十日内支付李建成为制止侵权产生的合理费用2,130元；
四、驳回李建成的其余诉讼请求。
本案一审案件受理费8,821元，由李建成负担2,635元，方工公司负担6,186元。
二审中，方工公司向本院提交了一份新证据，2017年7月14日国家知识产权局专利申请受理通知书，证明国家知识产权局已经受理了方工公司原法定代表人杨红勋就被控侵权产品向国家知识产权局申请了外观设计专利，被控侵权产品并未侵犯涉案专利权。
李建成认可该份证据的真实性，但认为与本案没有关联。
本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷，该份外观设计专利申请受理通知书与本案不具有关联性，本院对该份证据不予采纳。
庭审中，方工公司确认被控侵权产品和涉案专利权利要求1的区别仅在于尺寸不同，其他技术特征均相同；
被控侵权产品和涉案专利权利要求2的技术特征相同；
被控侵权产品和涉案专利权利要求3的技术特征区别在于，被控侵权产品“过渡操作面”是圆弧顺滑过渡，而涉案专利权利要求3中的“过渡操作面”是直角过渡，其他技术特征均相同。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2017年9月29日，方工公司的法定代表人由杨红勋变更为马占岭。
本院认为，二审中，本案存在两个争议焦点：一是被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；
二是方工公司主张的现有技术抗辩能否成立。
关于争议焦点一，被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。
方工公司认为，除被控侵权产品和涉案专利权利要求1的尺寸不同以及被控侵权产品“过渡操作面”是圆弧顺滑过渡，而涉案专利权利要求3中的“过渡操作面”是直角过渡外，其他技术特征均相同。
李建成认为，被控侵权产品落入涉案专利权利要求1-3的保护范围，尺寸大小和本案侵权认定无关，权利要求3描述的是“过渡操作面”，并没有限定“过渡操作面”是圆弧或者直角。
对此，本院认为，涉案专利权利要求1并未对尺寸作出限定，尺寸大小不影响侵权的认定。
涉案专利权利要求3“凸台位于止动凹槽与释放凹槽之间具有过渡操作面”亦并未对“过渡操作面”的结构进行限定，故方工公司的该项上诉理由不能成立，被控侵权产品落入涉案专利权利要求1-3的保护范围。
关于争议焦点二，方工公司主张的现有技术抗辩能否成立。
本院认为，方工公司虽然在一审中提供了日本远藤工业株式会社产品宣传册等证据以证明其使用的是现有技术，但上述证据均无法证明该技术系在涉案专利申请日之前，且上述证据没有完全显示产品结构，无法确定该产品技术特征。
二审庭审中，方工公司亦放弃现有技术比对。
故方工公司的现有技术抗辩不能成立。
综上所述，方工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4,331元，由上诉人河北方工机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张本勇审判员 朱佳平审判员 张 莹二〇一八年二月十二日书记员 陈健淋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；