上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终317号上诉人(原审被告)：福建乐隆隆食品科技有限公司，住所地福建省晋江市。

法定代表人：蔡笃佳，董事长。

委托诉讼代理人：赵金岭，福建明鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许英磊，福建明鼎律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：深圳齐善食品有限公司，住所地广东省深圳市。

法定代表人：谢媛源，总经理。

委托诉讼代理人：孔丽芳，女。

委托诉讼代理人：蔡燕浩，北京市中银(济南)律师事务所律师。

原审被告：上海市静安区普迦日用杂货店,住所地上海市静安区江宁路街道常德路***号*层。

经营者：王金康。

委托诉讼代理人：陈军，北京大成(上海)律师事务所律师。

上诉人福建乐隆隆食品科技有限公司(以下简称乐隆隆公司)因与被上诉人深圳齐善食品有限公司(以下简称齐善公司)、原审被告上海市静安区普迦日用杂货店(以下简称普迦店)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初18382号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人乐隆隆公司的委托诉讼代理人赵金岭、被上诉人齐善公司的委托诉讼代理人孔丽芳、蔡燕浩、原审被告普迦店的委托诉讼代理人陈军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人乐隆隆公司上诉请求：1.撤销上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初18382号民事判决书第一至第四项判决，改判驳回齐善公司的全部诉讼请求；

2.由齐善公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：1.乐隆隆公司2014年7月受商标注册申请人香港素香缘食品有限公司(以下简称素香缘公司)委托制造“素香缘”品牌系列素食产品(豆腐制品)。

若本案侵权成立，应该由素香缘公司承担责任。

乐隆隆公司一审中申请追加素香缘公司作为被告参加诉讼，但是一审法院未予追加，导致本案事实并未查清。

2.齐善公司商标核定使用的商品为“食用蛋白”，被控侵权产品为素鸡及素食火腿，两者并不构成相同或者类似商品。

因此被控侵权产品并不侵权。

3.被控侵权产品使用的“素香缘”商标，“甘露”“鸿运旺财”字样并不作为商标使用，而是有特殊含义和意义。

本案所涉素食产品主要给佛教信徒使用。

佛教中“甘露”是指不死神药，为诸神常饮之物。

甘露在佛教中有大量寓意，在素食、佛教信徒用品上作为商标使用时应当受到限制和抑制。

“鸿运旺财”是中国人使用的吉祥祝福用语，在日常生活用品、食品上使用该商标应该受到限制。

4.结合本案的实际情况，乐隆隆公司并不构成侵权，假设构成侵权，乐隆隆公司系接受素香缘公司委托加工，且齐善公司注册商标核定使用类别与被控侵权产品类别也并非相同或者类似，故乐隆隆公司不存在侵权的恶意。

齐善公司并未举证证明其实际损失以及乐隆隆公司的侵权获利，一审法院判决乐隆隆公司承担人民币157,500元(以下币种均为人民币)赔偿责任，并无依据。

综上，乐隆隆公司请求二审法院依法查明事实，支持其上诉请求。

被上诉人齐善公司辩称，齐善公司涉案商标系合法取得，应该受到法律保护，乐隆隆公司的行为侵害了其注册商标专用权，一审法院判决乐隆隆公司承担责任正确。

乐隆隆公司提出的涉案商标显著性的问题主要针对的是商标的确权阶段，在侵权案件中没有适用基础。

涉案商品的消费群体不仅限于佛教信徒，还存在大量的素食爱好者。

涉案商标权利状态稳定，显著性较高，作为同业竞争者，乐隆隆公司应知晓涉案商标。

乐隆隆公司提及的其与素香缘公司的委托加工合同没有向法庭提交，其陈述没有依据。

素鸡及素食火腿主要成分是食物蛋白，而齐善公司的涉案注册商标核定使用商品是食用蛋白、食物蛋白，两者构成相同商品。

原审被告普迦店述称，被控侵权产品是素香缘牌，普迦店一审提供了被控侵权产品的合法来源的证据原件。

普迦店认为仅“甘露”“鸿运旺财”不具有显著性，且素食的消费群体大多是中老年人，对商标的知识产权意识较弱。

齐善公司向一审法院起诉请求：1.乐隆隆公司立即停止生产、销售，并销毁标有“甘露”“鸿运旺财”标识的侵犯齐善公司商标专用权的商品；

2.普迦店立即停止销售并销毁标有“甘露”“鸿运旺财”标识的侵犯齐善公司商标专用权的商品；

3.乐隆隆公司、普迦店立即停止生产、销售仿冒齐善公司知名商品特有装潢的不正当竞争行为，并销毁侵权商品装潢包装；

4.乐隆隆公司、普迦店共同赔偿齐善公司经济损失及合理费用100万元。

一审法院经审理查明，齐善公司于1998年10月12日申请注册“鸿运旺财”商标，2000年4月14日，经国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准注册为第XXXXXXX号商标。

核定注册在第29类，核定使用商品为脱水菜；

腐乳；

食品用胶；

食用蛋白等。

2010年3月17日，该商标核准续展，有效期自2010年4月14日至2020年4月13日。

2003年4月28日，齐善公司申请注册“甘露”商标，2004年11月21日，经商标局核准注册为第XXXXXXX号商标。

核定注册在第29类，核定使用商品为食物蛋白；

食用蛋白；

腌制蔬菜等。

后该商标核准续展，有效期至2024年11月20日。

2016年4月19日，申请人齐善公司的委托代理人袁晓川为取证所需，向上海市东方公证处申请办理保全证据公证。

在公证员徐臣杰、公证员孔德娜的监督下，袁晓川于2016年4月19日上午在上海市常德路XXX号“文昌社”店铺内购得“素香缘”牌“甘露素火腿”两包，当场支付32元整。

公证员将购买商品装入封存箱封存，并对购物地点、商品及封存箱拍摄照片十张。

为此，上海市东方公证处于2016年4月20日出具了(2016)沪东证经字第5619号公证书。

2016年4月19日，申请人齐善公司的委托代理人袁晓川为取证所需，向上海市东方公证处申请办理保全证据公证。

在公证员徐臣杰、公证员孔德娜的监督下，袁晓川于2016年4月19日上午在上海市常德路XXX号“文昌社”店铺内购得“素香缘”牌“鸿运旺财素鸡”两包，当场支付24元整。

公证员将购买商品装入封存箱封存，并对购物地点、商品及封存箱拍摄照片九张。

为此，上海市东方公证处于2016年4月20日出具了(2016)沪东证经字第5618号公证书。

一审庭审中，拆封上述公证封存的物品，装有两包“鸿运旺财素鸡”和两包“甘露素火腿”。

其中，鸿运旺财素鸡包装正面上方为竖版鸿运两字及横版旺财素鸡，鸿运位于包装左上部，旺财素鸡位于包装上方中部，素香缘未注册商标位于包装上方右边。

背面显示制造商名称为福建乐隆隆食品科技有限公司以及制造商的地址、电话、传真等信息。

甘露素火腿包装正面居中位置印刷有“甘露素火腿”字样，包装最上方有素香缘未注册商标。

背面显示制造商名称为福建乐隆隆食品科技有限公司以及制造商的地址、电话、传真等信息。

经比对，上述涉案商品的标识与齐善公司的第XXXXXXX号“甘露”及第XXXXXXX号“鸿运旺财”注册商标近似。

2016年4月6日，申请人齐善公司委托代理人孔丽芳来到北京市方正公证处申请网页证据保全。

在公证员刘闻彦及工作人员郭春娥的监督下，使用公证处电脑进行如下操作：打开IE浏览器，输入www.baidu.com，搜索“素香缘”，点击第一个搜索结果，显示页面并全屏截图，在百度搜索栏中输入“万网域名注册人查询”，将页面进行截图，点击查询“素香缘.COM”，查询所有者为“FUJIANLELONGLONGSHIPINYOUXIANGONGSI”。

进入“素香缘.COM”，网页中有关于素香缘企业介绍、产品介绍、招商加盟等，产品介绍中包含鸿运旺财素鸡和甘露素火腿两个产品。

在联系我们栏目项下记载香港素香缘食品有限公司厂址为福建省晋江市五里工业园区。

为此，北京市方正公证处出具了(2016)京方正内经证字第04330号公证书。

齐善公司为证明“甘露素火腿”“鸿运旺财素鸡”两种产品及包装享有知名度，提供了齐善公司主办的《健康与素食》杂志九期，年份跨越2005年至2015年。

齐善公司还提供了《四川烹饪》《沿海新闻报》《当代营销》《温岭报》《湛江日报》等报纸对齐善食品的报道，但报道中均无涉及对涉案商品的专门报道。

齐善公司还提供了唐山电视台《马太太持家》《唐山话题》《齐善专题》节目来证明两种产品及包装享有知名度。

普迦店为证明其销售的涉案产品具有合法来源，提供了送货单、上海川舜食品有限公司证明复印件一份，以及素香缘公司与上海川舜食品有限公司的产品经销协议复印件一份。

送货单上并没有普迦店及送货公司的盖章，仅有送货人签字。

上海川舜食品有限公司出具证明内容如下：我公司系素香缘公司的代理商。

关于上海静安区普迦日用品杂货店所销售的“素香缘”牌“鸿运旺财素鸡”“素香缘”牌“甘露素火腿”都是从我公司进货的。

进货期限自2016年1月至2016年6月止。

2016年下半年，因产品销量一般，双方终止了合作关系。

特此证明。

第XXXXXXXX号商标是一个图文商标，商标为中文素香缘文字及两朵荷花组成，2016年5月8日商标注册申请完成。

核定使用类别为29类，商品为蔬菜罐头，花生酱、干蔬菜等。

乐隆隆公司提供了证书号为XXXXXXX号外观设计专利证书，名称为包装袋(旺财素鸡)。

设计人为赵小丽。

专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.8，授权公告日为2015年7月15日。

齐善公司为本次诉讼支付了律师费50,000元，公证费7,500元，公证购买费56元。

齐善公司还提供了交通费、住宿费等发票复印件，共计19,504.8元。

一审法院认为，齐善公司系注册号为第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标的注册人，以上商标均处于有效状态。

《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)规定，未经商标注册人的许可，不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；

不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据拆封公证购买商品，比对后可以明确，普迦店销售的乐隆隆公司生产的甘露素火腿、鸿运旺财素鸡与齐善公司商标的核定使用商品为同种商品，两个产品包装袋上使用的“鸿运旺财”“甘露”字样与齐善公司主张的注册商标“鸿运旺财”“甘露”构成近似。

根据法律规定，侵权商品的销售商不承担侵权损害赔偿责任需具备两个条件：一是主观上不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品；

二是能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者。

普迦店作为销售商，应对自己销售的涉案商品尽到谨慎的注意义务，但因齐善公司未提供充分证据证明其商标的知名度，故不能对普迦店科以较高的注意义务，尽到一般的注意义务即可。

本案中尚无证据证明普迦店明知销售的涉案产品是侵犯他人注册商标专用权的商品。

普迦店为说明其主观上不知道销售的是侵犯齐善公司注册商标专用权的商品，提供的证明其销售的商品具有合法来源的证据为送货单、上海川舜食品有限公司证明复印件一份，送货单上虽然没有普迦店及送货公司的盖章，仅有送货人签字，但也符合个体工商户的交易习惯。

最关键的是，公证购买产品包装上制造商为乐隆隆公司，而乐隆隆公司在一审庭审中也认可产品包装上制造商印制为乐隆隆公司，即是乐隆隆公司生产。

结合以上事实，已经能证明普迦店销售的涉案商品具有合法来源。

普迦店不承担侵权赔偿损失，但仍应停止侵权行为。

乐隆隆公司辩称其为素香缘公司提供加工服务，但并未提供与素香缘公司之间的加工协议等证据予以证明，故一审法院对于乐隆隆公司的辩称不予认可。

根据公证购买商品包装记载，乐隆隆公司为生产涉案侵权产品的生产商，其生产行为构成侵害齐善公司注册商标专用权，应当依法承担赔偿损失的民事责任。

关于齐善公司诉称乐隆隆公司存在网络许诺销售行为，认为乐隆隆公司在“素香缘.COM”网站上许诺销售涉案侵权产品，一审法院认为，根据公证书内容，“素香缘.COM”的所有者为“FUJIANLELONGLONGSHIPINYOUXIANGONGSI”。

该拼音内容即是乐隆隆公司的企业名称。

在联系我们栏目项下记载香港素香缘食品有限公司厂址为福建省晋江市五里工业园区，而乐隆隆公司的住所地即是福建省晋江市五里工业园区，由以上两点事实可以确认，乐隆隆公司是该网站的实际经营者，因此，对于该网站存在涉案产品的介绍以及招商加盟行为，一审法院确认乐隆隆公司存在许诺销售行为。

关于乐隆隆公司、普迦店辩称，其为正当使用“素香缘”商标的行为，一审法院认为，根据公证购买侵权产品，两个产品的包装上“素香缘”打上“TM”标记，为未注册商标。

乐隆隆公司、普迦店均未举证该未注册商标已经在消费群体中获得一定的影响，因此，该未注册商标并不能获得相应的保护。

因此，一审法院对乐隆隆公司、普迦店的辩称不予认可。

关于齐善公司认为，乐隆隆公司、普迦店侵犯了齐善公司知名商品特有包装装潢，一审法院认为，反不正当竞争法所指的知名商品是指在中国境内具有一定知名度，为相关公众所熟知的商品。

认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度或地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。

齐善公司为证明“甘露素火腿”“鸿运旺财素鸡”两种产品为知名商品，提供了《四川烹饪》《沿海新闻报》《当代营销》《温岭报》《湛江日报》等报纸对齐善食品的报道，但报道中均无涉及对涉案商品的专门报道。

齐善公司还提供了唐山电视台《马太太持家》《唐山话题》《齐善专题》节目来证明两种产品及包装享有知名度，一审法院认为，齐善公司提供的报刊、电视台，辐射范围不够广泛，也未对涉案商品进行专门的报道，齐善公司提供的部分杂志也均是其公司自身编制的杂志。

由此，一审法院认为，齐善公司提供的证据不足以证明涉案“甘露素火腿”“鸿运旺财素鸡”产品系知名商品。

一审法院认为，知名商品名称、包装、装潢的“特有”，主要是指区别于商品来源的显著特性，齐善公司认为，鸿运旺财鸡是其根据产品形状，颜色组合，用鸡做形状，放在有盖子的容器中，包装盒产品组合在一起，对消费者具有识别作用。

甘露火腿亦是注重颜色组合、比例搭配，具有识别商品的来源。

一审法院注意到，齐善公司的产品商品名称位于包装的上部，并未在包装中部显著位置，中间部分主要是一个元宝形状，色彩较为明丽，从一般认知来看，齐善公司主张的上述包装装潢并未有区别于其他商品的特有性，齐善公司也未充分举证证明其产品的包装装潢具备区别在先同类商品装潢的特有性。

并且，对商品包装装潢的特有性进行判断的前提，应当以齐善公司主张的商品的知名度为前提。

正是因为商品具有了知名度，该商品具有的特有包装装潢才会被消费者认知。

鉴于齐善公司未能举证涉案商品系知名商品，其商品的包装装潢也不具备特有性。

因此，齐善公司主张其产品构成知名商品特有包装装潢，一审法院对此不予认定。

侵害他人注册商标专用权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿损失的诉讼请求，因齐善公司未举证证明其因乐隆隆公司、普迦店侵权所遭受的损失或乐隆隆公司、普迦店所获的利益，故一审法院综合考虑齐善公司主张的商标的知名度、乐隆隆公司、普迦店侵权行为的主观过错、侵权行为等因素，予以酌定。

关于合理费用的主张，公证费7,500元属于合理费用，且有相应票据予以证明，一审法院予以支持。

至于差旅费，齐善公司并未提供票据原件，一审法院对这部分费用不予支持。

律师费5万元，属合理支出，一审法院予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条第一项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》目录第一章总则第二章不正当竞争行为第三章监督检查第四章法律责任第五章附则第一章总则第一条...第五条第二项、《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、乐隆隆公司立即停止生产、许诺销售，并销毁标有“甘露”“鸿运旺财”标识的侵犯齐善公司商标专用权的商品；

二、普迦店立即停止销售，并销毁标有“甘露”“鸿运旺财”标识的侵犯齐善公司商标专用权的商品；

三、乐隆隆公司赔偿齐善公司经济损失100,000元；

四、乐隆隆公司赔偿齐善公司合理费用57,500元；

五、对齐善公司其他诉讼请求不予支持。

负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13,800元，由齐善公司负担5,813元，乐隆隆公司负担7,987元。

在二审审理中，乐隆隆公司提交了双喜花生酥的注册商标详情，以证明商品上传统用语保护应当受限。

齐善公司对该证据的真实性、合法性和关联性不予认可，并认为对注册商标专用权的否定属于对商标局授权程序的挑战。

普迦店对合法性予以认可，但认为关联性无法做出判断。

本院认为，乐隆隆公司提供的上述证据只是商标注册详情，与本案不仅不具有关联性，且并不能证明乐隆隆公司的证明目的，故对该证据不予采信。

齐善公司提交了第32978号无效宣告请求审查决定书，以证明包装袋(旺财素鸡)外观设计专利已经被宣告专利权全部无效。

乐隆隆公司对真实性、合法性均无异议，但认为齐善公司未针对知名商品包装装潢的不正当竞争行为判定提起上诉，故该证据与本案没有关联性。

普迦店认为真实性没有异议，但因该外观设计才撤销，故不能据此认定在先行为具有恶意。

本院认为，由于一审判决在事实查明部分，对上述外观设计专利的情况作了认定，故上述证据与本案具有关联性，属于二审中的新证据，故对上述证据本院予以采信。

本院经审理查明，一审审理中，普迦店提供的证明其销售的涉案产品具有合法来源的证据均为原件。

一审法院其余事实认定属实，本院予以确认。

另查明，2017年8月8日，中华人民共和国国家知识产权局对专利号：XXXXXXXXXXXX.8；

发明创造名称：包装袋(旺财素鸡)；

专利权人：赵小丽的外观设计专利作出了宣告专利权全部无效的决定。

本院认为，商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，构成商标侵权。

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦构成商标侵权。

齐善公司第XXXXXXX号“鸿运旺财”、第XXXXXXX号“甘露”注册商标，均核定注册在第29类商品上。

前者核定使用商品为脱水菜；

乳腐；

食品用胶；

食用蛋白等。

后者核定使用商品为食物蛋白；

食用蛋白；

腌制蔬菜等。

被控侵权标识用于素火腿、素鸡商品上，素火腿、素鸡均为大豆蛋白制品，而大豆蛋白制品属于食用蛋白、食物蛋白的范畴，故两者的商品类别相同。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标相同是指被控侵权商标与原告注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

涉案被控侵权商标与齐善公司的“鸿运旺财”“甘露”注册商标相比较，文字、组合结构等在视觉上基本无差异，构成商标标识的相同。

由于乐隆隆公司在相同商品上使用了与齐善公司“鸿运旺财”“甘露”注册商标相同的标识，一审法院所作乐隆隆公司的行为侵害了齐善公司的注册商标专用权的判定并无不当，本院予以维持。

但一审法院认定商标标识构成近似不当，本院予以纠正。

普迦店销售了被控侵权商品，故一审法院认定其亦构成商标侵权，于法有据，本院亦予维持。

关于乐隆隆公司提出的被控侵权商品使用的是素香缘商标，其对“鸿运旺财”“甘露”文字使用，不属于商标使用的主张，本院认为，商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，被控侵权商品的显著部分较大文字标注有“鸿运旺财素鸡”“甘露素火腿”，“鸿运旺财”“甘露”文字起到了识别商品来源的作用，构成商标法意义上的商标使用，故本院对乐隆隆公司的上述主张不予采信。

关于乐隆隆公司提出的其是接受素香缘公司的委托，并非其自行生产的主张，由于乐隆隆公司并未提供相应的证据予以佐证，故对该主张本院不予采信。

由于乐隆隆公司和普迦店行为构成商标侵权，一审法院判定停止侵权，于法有据，本院予以维持。

因齐善公司无法举证证明其因侵权所受实际损失以及乐隆隆公司因侵权所获利益，一审法院结合乐隆隆公司侵权行为的性质、情节、齐善公司涉案注册商标的知名度、为维权所支付的公证费、律师出庭参与诉讼、本案的难易程度等因素，依法酌情确定赔偿数额和合理费用，合法有据，本院予以维持。

由于普迦店提供的证据能够证明其销售的被控侵权商品具有合法来源，一审法院据此判定其不承担赔偿责任，合法有据，本院亦予以维持。

综上所述，乐隆隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3,450元，由上诉人福建乐隆隆食品科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨　韡审　判　员　　吴盈喆代理审判员　　朱　奕二〇一八年二月十四日书　记　员　　朱丽娜附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。

二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。