上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终331号上诉人(原审原告)：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市。

法定代表人：项福定，董事长。

委托诉讼代理人：谢兵，上海卓冉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：水溶冰，上海卓冉律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：上海定平五金机电有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人：杨水萍，执行董事。

委托诉讼代理人：余定松(系杨水萍配偶)，男，1980年12月17日出生，汉族，住福建省。

上诉人宁波市福达刀片有限公司(以下简称福达公司)因与被上诉人上海定平五金机电有限公司(以下简称定平公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院(2017)沪0112民初20093号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，于同年12月4日公开开庭进行了审理。

上诉人福达公司的委托诉讼代理人水溶冰、被上诉人定平公司的委托诉讼代理人余定松到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人福达公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。

事实和理由：一、一审法院事实认定有误。

1.一审法院对被上诉人代理人身份认定不清，将“被上诉人代理人”的意见作为裁判的参考及佐证是错误的。

被上诉人没有进行答辩，且经一审法院传唤后无正当理由拒不到庭参与庭审，按照《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定，应视为其放弃质证及抗辩的权利。

被上诉人“代理人”仅庭前到庭，并没有经过正式的质证环节，其代理资质及其“表述”“证言”并未得到上诉人的质证，不符合证据规则和庭审程序。

2.被上诉人“代理人”庭前到庭称被上诉人店铺为1幢17号而非购买侵权商品的1幢13号，以及销货清单上加盖的公章系被上诉人成立时所使用的公章，该公章因有残次而重刻，原有公章已扔掉，但被上诉人并未就其主张提供证据，一审法院亦未依职权调查案件事实，本案处于事实不清状态。

3.上诉人公证购买侵权产品的同时，获得了名片和盖有“上海定平五金机电有限公司”公章的销货清单，公章是销售者在购买店铺当场加盖，公证过程中体现的销售地点、销售行为、销售者、所加盖公章的紧密联系，可以初步证明被上诉人即为侵权主体。

一审法院将上述因素割裂开来分别认定，没有认识到公证所证明的各个行为在时间和空间上的紧密联系。

4.一审法院有关“店招、名片内容与销货清单抬头、公章相互矛盾”的认定错误。

我国对企业印章的管理非常严格，刻制印章需要到公安机关指定的刻章单位，换用新印章需将印章送交制发机关封存或销毁，银行业务需预留企业印鉴，印章遗失还需登报声明作废。

在实践中，企业印章被认为是法人意志对外的载体和证明。

对于侵权行为实施者的信息，在店招、名片、销货清单名头、销售者当场加盖的公章信息互不相符的情况下，基于企业公章有国家强制的管理及监管作为保证，其法律效力及证明力应强于名片及销货清单上的名头，即应认定被上诉人为本案侵权销售行为的实施主体。

二、一审法院对于举证责任承担的判定有误。

上诉人通过公证在购买行为完成当时获得了侵权商家出具的盖有企业印章的文件，该证据点明了侵权商品销售者与被上诉人的联系，上诉人对所主张的事实尽到了证明义务，足以证明被上诉人为被控侵权产品的销售者。

而被上诉人有关“13号不是自己店铺”“旧公章扔垃圾桶”的主张违反基本商业常识、行业惯例和国家对公司印章的强制管理制度，且直到一审庭审结束被上诉人仍没有提供证据证明其主张，被上诉人应承担举证不能、事实认定不清的不利后果。

综上，一审法院事实认定错误，举证责任认定有误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人定平公司辩称：上诉人提交的公证书载明的店铺是13号，而被上诉人二审提交的房屋租赁合同等证据可以证明被上诉人所在的店铺是17号，店招是“金指数五金机电”。

另外，公证书所附销货清单加盖的公章并非被上诉人的公章，被上诉人成立时印刻的公章由于存在瑕疵从来没有对外使用过，且已被丢弃。

综上，被上诉人请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

福达公司向一审法院起诉请求：1.定平公司立即停止销售侵犯福达公司的第XXXXXXX号注册商标专用权的商品的行为；

2.定平公司赔偿福达公司经济损失及为制止定平公司侵权行为所产生的合理费用共计人民币30,000元(以下币种相同)。

一审庭审中，福达公司明确其第2项诉讼请求包括律师费5,000元、公证费500元、购买产品费20元。

一审法院认定事实：1997年7月21日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准福达公司注册第XXXXXXX号商标，核定使用商品为第16类“文具刀，铅笔刀，切纸刀”等，经续展该商标的注册有效期至2027年7月20日。

2016年7月6日，在安徽省淮南市正诚公证处公证人员的监督下，淮南卓冉知识产权代理有限公司的委托代理人来到位于上海市奉贤区浦星公路XXX号大浦星建材市场1幢13号名为“禹凯磨具”的店铺，购买了“啄木鸟”字样的美工刀片一盒，当场取得销货清单、名片各一张。

名片上记载“上海禹凯磨具磨料有限公司”“傅兴华”“地址：奉贤区浦星公路XXX号大浦星建材市场1幢13号”“电话：XXXXX****XX”；

销货清单抬头为“上海兴奉实业有限公司”，记载“地址：奉贤区金汇镇浦星公路XXX号大浦星建材市场1幢13号”“电话：XXXXX****XX”，并盖有“上海定平五金机电有限公司”公章。

安徽省淮南市正诚公证处就此出具(2016)皖淮正公证字第5761号公证书，并开具金额为500元的公证费发票一张。

一审庭审中，一审法院经确认公证实物封存完好后当庭进行了拆封。

公证实物为十小盒装刀片，由红黄色硬纸盒包装。

纸盒的正面左上角印有“啄木鸟”及图加“R”标识。

每小盒刀片上均印有“啄木鸟”及图加“R”标识。

福达公司主张被控侵权商品在硬纸盒包装及小盒包装上使用的“啄木鸟”及图标识，与涉案商标完全一致，且与涉案商标核定使用的商品为相同商品。

定平公司一审庭前到庭称，其店铺位置曾为上海市奉贤区浦星公路XXX号大浦星建材市场1幢17号，店招为“金指数五金机电”，福达公司于2016年7月6日购买涉案刀片的店铺并非自己的店铺。

对于销货清单上盖有定平公司名称的公章的原因，定平公司称，该公章是自己公司成立时刻的，因有残次，故又重新刻了一个新的公章使用至今，旧的次品公章就随手扔进垃圾桶了。

福达公司对定平公司的陈述不予认可，认为经营店铺的地址常有变动，认定销货者的依据是销货清单上的公章。

一审法院认为，注册商标专用权受法律保护，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，构成对注册商标专用权的侵犯，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为，侵权人应当依法承担相应的民事责任。

福达公司是核定使用在第16类商品上的第XXXXXXX号注册商标的权利人，该注册商标在有效期内，故福达公司对上述商标享有的专用权受法律保护，有权提起本案诉讼。

销售者承担侵权责任的前提条件是该销售者确实实施了销售侵犯他人注册商标专用权的商品的行为。

本案中，福达公司委托代理人前往上海市奉贤区浦星公路XXX号大浦星建材市场1幢13号店招为“禹凯磨具”店铺，在店铺内取得的名片上载有“上海禹凯磨具磨料有限公司”“傅兴华”“地址：奉贤区浦星公路XXX号大浦星建材市场1幢13号”“电话：XXXXX****XX”等信息；

另有销货清单抬头显示“上海兴奉实业有限公司”，底部载有“地址：奉贤区金汇镇浦星公路XXX号大浦星建材市场1幢13号”“电话：XXXXX****XX”等信息，销货清单收货人处盖有“上海定平五金机电有限公司”。

一审法院另外注意到，涉案店铺店招上除店铺信息外，还注明了电话“XXXXX****XX”。

据此可见，福达公司作为证据提供的公证书中的店招、名片内容与销货清单抬头、公章相互矛盾，而福达公司仅以销货清单上盖有定平公司名称字样的公章为据认为定平公司为涉案刀片的销售者，一审法院难以采信。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

本案中，福达公司提供的证据不足以证明定平公司为被控侵权商品的销售者，故福达公司要求定平公司承担侵权责任的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。

定平公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃质证及抗辩的权利。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决：驳回福达公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费275元，由福达公司负担。

本院二审期间，被上诉人定平公司向本院提交了《上海大浦星建材城管理合同》(包括《房屋租赁合同》等)、《行政决定履行催告书》《强制拆除决定书》《人民调解协议书》等证据，拟证明被上诉人店铺门牌号为上海市奉贤区浦星公路XXX号1幢17号，店招为“金指数五金机电”，该店铺于2016年10月关闭。

经质证，上诉人福达公司对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性持有异议，认为上述证据所涉店铺均为17号，而本案所涉店铺为13号，上述证据与本案无关，且被上诉人在17号经营并不代表其在13号没有经营，被上诉人可能同时经营两家店铺。

对此，本院认证如下：被上诉人定平公司提供之证据与其在本案中的答辩意见相关，上诉人福达公司对证据真实性亦予认可，本院对上述证据予以采纳；

至于关联性问题，本院将在判决理由中具体阐述。

本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。

另查明，被上诉人定平公司的委托诉讼代理人余定松(承租方、乙方)与案外人上海华沪实业有限公司(出租方、甲方)于2012年12月23日签订的《房屋租赁合同》记载，甲方出租给乙方的房屋座落在上海市奉贤区浦星公路XXX号1幢17号；

乙方向甲方承诺，租赁该房屋作为五金、电动工具产品展示和仓储使用；

甲乙双方约定，房屋租赁期自开业之日起，合同两年一定……2016年10月31日，上海市奉贤区金汇镇人民政府出具《强制拆除决定书》，决定强制拆除位于上海市奉贤区金汇镇浦星公路XXX号1幢17号“金指数五金机电”的户外设施。

2016年11月4日，余定松与上海华沪实业有限公司、上海大叶浦星物业管理有限公司就前述2012年12月23日签订的《房屋租赁合同》解除和补偿事宜达成调解，双方自愿解除租赁合同，并就已缴纳至2018年4月30日租金的退还和补偿方案达成一致。

三方为此签署的《人民调解协议书》载明“因大浦星建材市场存在消防、无证经营等违法行为，经上海市公安局奉贤分局申请，奉贤区人民政府同意执行停产停业，甲、乙双方于2012年12月23日签订的房屋租赁合同无法履行。

”二审庭审中，本院拨通涉案公证书所附名片和销货清单上记载的手机号码XXXXXXXXXXX，接听电话者确认自己是傅兴华，并认可曾在大浦星建材市场1幢13号经营，其同时称因自己没有注册公司，要求加盖公章时就盖了从垃圾桶里捡来的定平公司的公章，其与17号店铺没有关系。

上诉人福达公司对于接听电话者的陈述不予认可，认为傅兴华没有出庭，也没有证据证明电话陈述内容；

被上诉人定平公司则表示希望傅兴华到庭，但其不肯来。

经比对，上诉人福达公司确认被上诉人定平公司在诉讼中使用的印章与公证保全销货清单上的印章不一致。

本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：上诉人福达公司公证保全取得的被控侵权实物的实际销售者是否系被上诉人定平公司。

通常情况下，在店招、名片等显示的信息与销售凭证上加盖的公章所涉主体不一致时，对于销售主体的确定应以公章为准。

然而，本案的情况是，公证保全实物是从大浦星建材市场1幢13号购得的，该店铺店招为“禹凯磨具”，与公证取得的名片上显示的公司名相对应。

现作为被上诉人定平公司的委托诉讼代理人余定松系被上诉人法定代表人杨水萍的丈夫，其在一审时已向一审法院表明所经营店铺的位置是大浦星建材市场1幢17号，二审中又提供证据证明其确实于2012年12月租赁了大浦星建材市场1幢17号店铺，并将租金缴纳至2018年4月，17号店铺的店招为“金指数五金机电”。

由于13号和17号店铺的店招不一致，13号店铺对外出示的名片和销货清单上所印制的公司名称均与定平公司无关，也缺乏证据证明名片上载明的傅兴华与被上诉人定平公司存在雇佣或者其他关系，故上诉人福达公司质证时提出“被上诉人可能同时经营两家店铺”的主张依据不足。

鉴于被上诉人定平公司正在使用的公章与公证取得的销货清单上的公章不一致，故在缺乏证据证明销货清单上的公章确系被上诉人定平公司在公证保全时仍在使用且许可傅兴华使用，以及13号店铺的傅兴华与被上诉人定平公司之间存在何种关系的情况下，尚难仅凭公章信息认定本案被控侵权实物的实际销售者。

至于上诉人福达公司指出被上诉人定平公司有关公章扔弃等辩称有违印章管理制度问题，本院认为，即便存在此情形，也不必然导致被上诉人因此需承担相应的民事责任。

综上，因无证据表明大浦星建材市场1幢13号“禹凯磨具”店铺系被上诉人定平公司所租赁，上诉人福达公司据以确定销售主体的公章是在该店铺内加盖，此公章的来源存疑，现有证据又无法证明公章加盖行为与被上诉人定平公司有关，一审法院据此驳回上诉人福达公司要求被上诉人定平公司承担侵权责任的诉讼请求，并无不当。

综上所述，上诉人福达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币550元，由上诉人宁波市福达刀片有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘　静审　判　员　　杨　韡代理审判员　　黄旻若二〇一八年二月十二日书　记　员　　朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。