浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终9104号上诉人（原审原告）：宁波市江北瑞迪克斯工贸有限公司，住所地浙江省宁波市江北区慈城镇普济路6号310幢4楼。

法定代表人：王愉飞，执行董事。

委托代理人（特别授权代理）：张寅、树森，浙江甬望律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：义乌市双尼电子商务商行，经营地址浙江省义乌市银海一区**幢**号***室。

经营者：赵小珍，女，1986年7月26日出生，汉族，住浙江省文成县，原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：马云，执行董事兼总经理。

上诉人宁波市江北瑞迪克斯工贸有限公司（以下简称瑞迪克斯公司）因与被上诉人义乌市双尼电子商务商行(以下简称双尼商行)、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院(2017)浙0108民初4826号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

瑞迪克斯公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持瑞迪克斯公司的一审诉讼请求；

2、一二审诉讼费用由双尼商行承担。

事实与理由：一审法院法定赔偿金额偏低，与维权支出及双尼商行的侵权获利相差悬殊，未考虑到侵权行为对瑞迪克斯商业造成实际且客观存在的影响；

双尼商行在没有授权的情况下在一段时间内大量倾销侵权商品，应明知违法；

本案判决未体现维权成本和处罚性赔偿。

被上诉人双尼商行辩称：一、其不知道系侵权行为，并对涉案产品具有合法来源，据悉厂商已和瑞迪克斯公司达成和解；

二、其当时收到瑞迪克斯公司律师函后就已停止侵权行为；

三、成交订单中4000多件是虚假刷单无真实交易。

综上请求免于承担赔偿责任。

原审被告阿里公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分。

二、阿里公司作为www.1688.com网站经营者，是提供信息发布平台的网络服务提供商，交易行为由买卖双方完成，阿里公司未实施侵权行为；

在收到诉状之时不知侵权信息存在，对侵权行为不存在主观过错；

已尽到事前提醒注意义务，事后删除了侵权链接。

综上请求维持原判。

一审法院认定事实：瑞迪克斯公司系第8738711号“”、第12044117号“RIDDEX”注册商标的注册人。

第8738711号商标注册日期2011年12月14日，有效期至2021年12月13日，核定使用的商品为第21类：刷子；

牙刷；

化妆用具；

隔热容器；

喂料槽；

捕鼠器（截止）。

第12044117号商标注册日期2014年8月28日，有效期至2024年8月27日，核定使用的商品为第21类：刷子；

牙刷；

化妆用具；

隔热容器；

喂料槽；

捕鼠器（截止）。

2015年8月26日，瑞迪克斯公司向宁波市永欣公证处申请证据保全。

同日，在公证员的监督下，申请人的委托代理人李涵亚使用公证处计算机，在360极速浏览器地址栏中输入“www.1688.com”，进入阿里巴巴网站，在搜索栏中输入“riddex”，点击进入搜索页面，对相关产品链接页面进行浏览打印。

宁波市永欣公证处针对上述取证过程出具了（2015）浙甬永证民字第2523号公证书。

公证书所附打印页面显示，前述搜索结果页面中有一款产品“￥5.30成交6513件RIDDEX电子驱鼠器pestrepellingaid超声波/电磁波驱虫义乌市双尼电子商务商行”，点击进入该商品链接，显示该商品单价5.3-6元，6713件成交，90天内成交6512件（64笔，采购人数21人），并附有产品图片一张，产品上印有“”标识。

另查明，阿里公司系“www.1688.com”网站的经营者，双尼商行系涉案网店的注册人。

双尼商行成立于2015年5月15日，系个体工商户，经营范围：家居用品、日用百货网上批发。

证明以上事实的有商标注册证书、(2015)浙甬永证民字第2523号公证书等证据以及当事人的庭审陈述。

一审法院认为，瑞迪克斯公司系第8738711号“”、第12044117号“RIDDEX”商标的商标权人，上述商标均在有效期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标及在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为，而销售上述侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，双尼商行销售的捕鼠器商品与瑞迪克斯公司第8738711号、第12044117号注册商标核定使用的商品属于同种商品，被控侵权商品上使用的“”标识能起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

经比对，被控侵权商品上使用的“”标识与第8738711号“”商标相同，该标识中的“RIDDEX”与第12044117号商标英文字母完全一致，在两者在同一种商品上使用时易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者有特定的联系，故一审法院认定构成近似。

庭审中经法庭询问，双尼商行明确表示对其销售的被控侵权商品非瑞迪克斯公司生产或授权生产不持异议，故其销售行为侵犯了瑞迪克斯公司第8738711号、第12044117号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

瑞迪克斯公司当庭确认涉案网店中被诉侵权商品链接已删除，亦未提供证据证明被告双尼商行目前仍在销售涉案侵权产品或有库存侵权商品，故对其关于停止侵权、销毁库存的诉请一审法院不予支持。

关于瑞迪克斯公司要求公告消除影响的诉请，一审法院认为，目前被控侵权行为已停止，也无证据显示双尼商行的侵权行为给瑞迪克斯公司造成了商誉上的毁损以致需要公告消除影响，故对该诉请不予支持。

关于赔偿数额，依现有证据双尼商行因侵权所获得的利益及瑞迪克斯公司因被侵权所受到的损失均难以确定，且瑞迪克斯公司当庭明确请求依法定赔偿确定赔偿数额，故一审法院根据涉案注册商标的知名度及侵权人侵权行为的性质、主观过错程度、以及瑞迪克斯公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素酌情予以确定。

其中，一审法院注意到如下事实：1、瑞迪克斯公司公证取证时显示，被控侵权商品单价5.3-6元，6713件成交，90天内成交6512件（64笔，采购人数21人）；

2、瑞迪克斯公司为保全证据作了公证以及聘请律师参与诉讼确需支出一定费用。

综合上述因素，一审法院酌定双尼商行赔偿瑞迪克斯公司经济损失及合理费用共计33000元。

关于阿里公司是否应承担连带赔偿责任的问题，一审法院认为，涉案网店上被诉侵权商品信息现已下架，阿里公司作为提供电子商务交易平台的网络服务提供者，无证据显示其对双尼商行的被诉侵权行为存在明知或应知的过错，故其不构成帮助侵权，无须承担连带赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2017年11月2日判决如下：一、双尼商行自判决生效之日起七日内赔偿瑞迪克斯公司经济损失及合理开支共计33000元。

二、驳回瑞迪克斯公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费减半收取1650元，由瑞迪克斯公司负担642元，双尼电子商行负担1008元。

二审期间双尼商行向本院提交了如下证据：1、律师函，证明双尼商行见信后停止侵权。

2、交易详情图片，证明部分涉案产品交易系刷单。

3、微信聊天图片，证明合法来源。

上述证据经质证，瑞迪克斯公司对证据1真实性无异议，对关联性和证明对象有异议，对证据2、3的真实性、关联性均有异议，本院认为上述证据均缺乏印证，不能实现其证明目的，对其效力不予确认。

其余当事人未提交新证据。

经审查，原审法院对证据和事实的认定正确，本院予以确认。

本院认为，双尼商行所提合法来源抗辩缺乏有效证据支持，不能成立，同时其未在一审判决后的规定期限内提出上诉，故该免于承担赔偿责任的主张不在本案二审审理范围之内。

双方当事人对本案商标侵权行为判定均无异议，本院经审查予以确认。

综合查明的事实和双方诉辩意见，本案二审争议焦点在于判赔金额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”本院认为：首先，一审查明本案侵权商品单价5.3-6元，6713件成交，90天内成交6512件，在双尼商行未提供有效证据证明刷单的情况下，可认定的双尼商行就侵权商品所取得的销售收入在35578.9元至40278元之间。

销售收入不等于侵权获利，扣除成本及考虑商标侵权行为对于商品销售的影响是计算侵权获利的常识。

其次，瑞迪克斯公司未提交任何有效证据证明其商标具有较高知名度，在案亦无证据显示双尼商行系在明知侵权的情况下持续侵权，故本案不属于应适用惩罚性赔偿的恶意侵权情形。

再次，瑞迪克斯公司仅就本案进行了一次证据保全公证，其包括律师费在内的维权费用应在合理限度内得到支持，该合理限度不仅与其实际支出相对应，也应与涉案侵权事实的取证及维权活动难度相适应。

故在无法查明权利人所受损失及侵权人获利的情况下，一审法院在考虑涉案注册商标的知名度及侵权人侵权行为的性质、主观过错程度、以及瑞迪克斯公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素酌情予以确定判赔金额，符合法律规定，并已酌情就高判赔瑞迪克斯公司的经济损失和维权费用。

综上，瑞迪克斯公司的上诉主张不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2640元，由上诉人宁波市江北瑞迪克斯工贸有限公司负担。

本判决为终审判决。