浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终803号上诉人（原审原告）：吴芬，女，1978年8月26日出生，汉族，住广东省广州市珠海区。

委托诉讼代理人：李欣，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹杰，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：义乌市正惠日用品有限公司，住所地浙江省义乌市江东街道东苑工业区（义乌市凯蒂猫文化用品有限公司内）。

法定代表人：杨良洪，总经理。

委托诉讼代理人：鲍波，浙江泽大律师事务所律师。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：马云，董事长。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋莹莹，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人吴芬因与被上诉人义乌市正惠日用品有限公司（以下简称正惠公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初384号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2017年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

吴芬上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判正惠公司立即停止生产、销售被诉侵权产品、赔偿吴芬经济损失60000元及合理费用3000元，共计63000元。

事实和理由：（一）一审判决认定正惠公司仅仅实施了销售行为，而生产行为因证据不足无法认定的结论有误，依据证据优势原则，正惠公司的生产行为应予认定。

1．通过上诉人在一审举证的（2016）宁钟证经内字第4020号公证书可以看出，正惠公司在其阿里巴巴电商平台商铺中显示涉案侵权产品可销售数量巨大、该产品的产地显示、该产品可加印标识、所购买侵权产品为三无产品及被上诉人经营模式、加工方式为OEM等信息，充分证实了被上诉人对该侵权产品实施了生产行为。

2．正惠公司的公司档案显示，其注册资本为350万元，结合其验厂报告，证明正惠公司为生产型企业，加工方式为OEM，具备生产能力。

3．涉案侵权产品为“三无产品”，正惠公司宣传其对侵权产品可以加印标识，这也证明了正惠公司为生产商或委托生产商的身份。

4．上诉人对正惠公司实施了生产行为已举证完毕，正惠公司并未对此提供反证，而其在电商平台上所披露的信息应当认定为真实可靠，据此应当认定被上诉人实施了生产行为。

（二）即使本案只认定被上诉人实施了销售行为，一审判决金额也过低。

1．被上诉人的注册资本350万元，具备一定的生产规模和实力，且其作为在电商平台专门从事生产批发销售的商户，应负有较高的注意义务，但其明知是“三无产品”仍然实施销售，存在侵权的主观故意，在判决赔偿时应予充分考虑。

2．一审判决数额对上诉人的损失补偿过低。

除去合理费用3000元外，一审判决实际赔偿数额仅17000元，在客观上不能制止侵权行为的再次发生。

3．一审法院对侵权赔偿与承担合理费用未分别判决不当，不利于保护上诉人的知情权。

正惠公司辩称，被上诉人在一审时已披露进货来源，并提交了相关证据材料，且来源合法；

被上诉人销售被控侵权产品的实际成交价较低，一审判决赔偿数额适当。

阿里巴巴公司述称，一审针对阿里巴巴公司的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法裁判。

吴芬向一审法院起诉提出诉讼请求：1．判令正惠公司立即停止生产、销售侵犯涉案专利权的被诉侵权产品，赔偿吴芬经济损失6万元及为制止侵权所支付的律师费2000元、公证费1000元等合理开支，共计63000元；

2．判令阿里巴巴公司删除被诉侵权产品销售链接，停止侵权行为；

3．本案的诉讼费由正惠公司承担。

一审法院认定事实：2015年10月17日，吴芬向国家知识产权局申请了一种“杯子（迷你桶装水杯）”的外观设计专利，2016年4月6日公告授权，专利号为ＺＬ20153040××××.4，简要说明中记载该外观设计的设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图，该专利至今维持有效。

国家知识产权局出具的专利权评价报告显示，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2016年11月25日，在公证人员的监督下，吴芬的代理人李欣在公证处使用公证处的电脑，登陆阿里巴巴网站并进入店铺“义乌市正惠日用品有限公司”，店铺首页显示有“义乌市正惠日用品有限公司是饭团模、饼干模、拼图拼板、海洋灯、阳光罐、礼品、日用品等产品专业生产加工的有限责任公司”字样，该店铺显示一款商品名称为“新款mini迷你bottle学生饮水机塑料水桶创意便携随手杯水杯子”，起批量2-4个单价为6.8元，5-89个单价为6元，≥90个单价为5.5元，107个成交，31条评价，9537个可售，产品详细信息处显示可以加印标识。

而后在该店购买该杯子两只，并支付价款，查看该订单，显示订单号为2729717718722651。

11月28日，中通快递工作人员发送邮件至公证处，由公证人员签收（运单号：419××××9814）。

12月1日，李欣在公证处使用公证处电脑登陆阿里巴巴网站，选择订单号为2729717718722651的订单并确认收货，物流信息显示该订单使用的物流公司为中通速递，运单号码419××××9814，于2016年11月28日签收。

应李欣要求，公证人员拆封上述邮件并对邮件及邮件内的物品进行拍照，拍照后由公证处保管上述物品。

出具公证书时，公证人员封某述保全取得的物品并交由李欣保管。

2016年12月8日，江苏省南京市钟山公证处出具（2016）宁钟证经内字第4020号公证书。

经当庭将公证处封存的被控侵权产品拆封，内含被诉侵权产品两个、外包装无生产商信息。

庭审中，正惠公司认可被诉侵权产品为其销售。

正惠公司注册日期为2010年1月22日，注册资本350万元人民币，经营范围：布制日用品（不含染色）、玩具、金属制品（不含贵重金属及稀有金属）、小五金、餐具生产；

日用百货、家具日用品、厨房用具、塑料制品、五金制品、卫浴洁具、金属制品、橡胶制品、不锈钢制品批发。

2017年6月2日，通标标准技术服务有限公司杭州分公司对正惠公司出具一份深度认证（验厂）报告，该报告显示正惠公司主要生产的产品类型为日用品，拥有生产工人9人，交付周期为5-7天，经营模式为生产型，工厂性质为自有工厂。

另查明，阿里巴巴公司持有增值电信业务经营许可证，在其服务协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息。

被诉侵权产品网页链接已被删除。

再查明，吴芬为本案维权支付公证费1000元，并聘请律师出庭。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20153040××××.4“杯子（迷你桶装水杯）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

吴芬作为专利权人，依法享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被诉侵权产品进行比对。

涉案外观设计专利的设计要点在于产品的形状，吴芬主张被诉侵权产品与涉案专利形状相同，正惠公司认为二者基本一致，阿里巴巴公司未发表比对意见。

经庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利外观设计均表现为：整体由杯体和杯盖两部分组成，杯子为圆柱体设计，表面有上中下三个凸起的壳体，杯口为圆柱形，杯口下方有一个拉手。

该院认为，以本领域普通消费者的知识水平和认知能力判断，两者在整体外形、各部位造型上基本一致，整体视觉效果无差异，故两者构成相同设计，即被控侵权产品落入专利号为ＺＬ20153040××××.4“杯子（迷你桶装水杯）”外观设计专利权的保护范围。

吴芬指控正惠公司实施了制造、销售侵权产品的行为，正惠公司认可侵权产品由其销售，但认为系从淘宝平台订购，具有合法来源。

关于制造行为，该院认为，正惠公司虽宣称其具有一定的生产能力，但因涉案网店经营多款产品，故并不能就此确认侵权产品即为其生产制造，确定侵权产品的制造者还需结合与侵权产品直接关联的证据。

现有证据中，仅凭侵权产品销售网页称可加印标识尚不足以认定侵权产品由正惠公司制造，故对吴芬主张正惠公司实施了制造行为的诉请不予支持。

关于销售行为，因吴芬在正惠公司经营的店铺中公证购买了侵权产品，且正惠公司认可侵权产品由其销售，故对正惠公司销售侵权产品的事实予以认定。

至于正惠公司提出的合法来源抗辩能否成立，该院经审查认为，正惠公司提供的淘宝订单及阿里旺旺聊天截图的真实性无法核实，即使确认其真实性，该些证据亦不能证明侵权产品具有合法来源。

首先，订单中显示的产品单价、数量与总价之间不能一一对应，且对于卖家改价部分的金额没有作出合理解释，故无法确定该些订单的具体交易对象；

其次，订单中所购买的产品单价高于侵权产品的售价，即使按照正惠公司所述的2016年4月24日订单及阿里旺旺聊天记录可相互印证的证据确认其购买了单价为4.8元的水桶杯90个，该数量亦少于侵权产品的销量；

再次，旺旺聊天截图中提到的“水桶杯”未附有图片或型号，是否与侵权产品一致亦难以确认。

故该院认为正惠公司提交的证据未形成完整的证据链条，尚无法证明侵权产品具有合法来源，对其相应的抗辩理由不予支持。

正惠公司未经专利权人许可，以生产经营为目的，销售侵权产品，应承担停止侵权、赔偿吴芬经济损失的责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，吴芬未举证证明其因侵权所受损失或正惠公司侵权获得的利益，因此，该院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，正惠公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，专利申请日为2015年10月17日，授权公告日为2016年4月6日；

2.正惠公司实施了销售涉案侵权产品的行为；

3.涉案侵权产品售价为人民币5.5-6.8元，107件成交；

4.正惠公司注册日期为2010年1月22日，注册资本350万元。

5.吴芬为本案维权付出了一定的人力物力。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年9月30日判决：一、正惠公司立即停止销售落入吴芬享有的专利号为ＺＬ20153040××××.4“杯子（迷你桶装水杯）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、正惠公司于判决生效之日起十日内赔偿吴芬经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币20000元；

三、驳回吴芬的其他诉讼请求。

案件受理费人民币1375元，由吴芬负担470元，由正惠公司负担905元。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。

本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1.正惠公司是否实施了生产被诉侵权产品的行为；

2.一审判决确定正惠公司的赔偿数额是否适当。

关于正惠公司是否实施了生产被诉侵权产品的行为，经查，吴芬认为正惠公司实施了生产行为的主要依据是因为正惠公司宣称其具有一定的生产能力，且在其网店网页称可在侵权产品上加印标识，再结合正惠公司的生产经营模式，故可推定其实施了生产行为。

而正惠公司则提供了其从淘宝网上购买相关产品的截图及与卖家的网页对话内容，认为其没有生产被诉侵权产品，且具有合法来源。

本院认为，吴芬未提供正惠公司实施生产行为的直接证据，其推定不能成立。

根据现有证据，只能认定正惠公司实施了销售行为。

吴芬的该上诉理由不能成立。

至于正惠公司的合法来源抗辩，由于其提交的淘宝订单及网页聊天截图的真实性难以确认，且其所提供的网上进货品种、数量和价格均无法与所销售的被诉侵权产品相对应，故其合法来源抗辩亦不能成立。

关于一审判决赔偿数额是否适当，经查，一审法院在综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，以及正惠公司的侵权情节、规模等因素的情况下，酌情确定赔偿数额为20000元是适当的。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。

吴芬要求改判的上诉理由不足，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1375元，由上诉人吴芬负担。

本判决为终审判决。