安徽省六安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）皖15刑终269号抗诉机关安徽省金寨县人民检察院。

上诉人（原审被告人）倪辉，男，汉族，1963年6月18日出生，安徽省金寨县人，初中文化，个体户，住金寨县，户籍地金寨县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年10月27日被金寨县公安局刑事拘留，同年12月2日经金寨县人民检察院批准逮捕，次日由金寨县公安局执行逮捕。

现羁押于金寨县看守所。

辩护人杨武飞，安徽皖西律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）管涛，男，汉族，1978年6月1日出生，安徽省金寨县人，初中文化，农民，住金寨县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年2月8日被金寨县公安局刑事拘留，当月17日经金寨县人民检察院批准逮捕，次日由金寨县公安局执行逮捕。

现羁押于金寨县看守所。

辩护人董珊珊，安徽金六州律师事务所律师。

原审被告人简传勇，男，汉族，1987年8月12日出生，安徽省金寨县人，初中文化，个体户，住金寨县，户籍地金寨县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年10月15日被金寨县公安局刑事拘留，同年11月18日经金寨县人民检察院批准逮捕，次日由金寨县公安局执行逮捕，2017年11月6日由金寨县人民法院决定对其取保候审。

辩护人李成华，安徽昊华律师事务所律师。

辩护人徐静静，安徽昊华律师事务所律师。

安徽省金寨县人民法院审理金寨县人民检察院指控原审被告人倪辉、简传勇、管涛犯假冒注册商标罪，管涛犯开设赌场罪一案，于2017年11月6日作出（2017）皖1524刑初195号刑事判决。

金寨县人民检察院提出抗诉。

原审被告人倪辉、管涛不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，于2018年1月31日公开开庭审理了本案，安徽省六安市人民检察院检察员唐焱、检察官助理管华丽出庭履行职务，上诉人倪辉及其辩护人杨武飞，上诉人管涛及其辩护人董珊珊，原审被告人简传勇及其辩护人李成华、徐静静到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明：一、假冒注册商标事实2015年底至2016年9月份，被告人倪辉、简传勇、管涛在未经注册商标所有人授权的情况下，生产假冒口子牌五年口子窖白酒1133件，经鉴定批发中间价格316.4元/件，非法经营数额358481.2元。

被告人管涛于2017年2月8日主动到金寨县公安局投案。

二、开设赌场事实2014年至2015年间，被告人管涛分别在金寨县附近的门店内投放具有赌博功能的电子游戏机3台，供人进行赌博活动。

原审法院依据现场勘验、检查笔录、扣押决定书和扣押清单、辨认笔录，检验报告、价格认定意见书等鉴定意见，假冒白酒、封口机、喷码机等物证照片，人口信息和违法犯罪情况查询结果单、购机合同、行政处罚决定书、抓获经过及到案说明等书证，证人储某、管某、胡某、朱某等证言，被告人倪辉、简传勇、管涛的供述与辩解等证据认定上述事实后认为：被告人倪辉、简传勇、管涛未经注册商标所有人许可，故意在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪，且系共同犯罪，三人均为主犯，依法应予惩处；

因意志以外的原因，所假冒的商品尚在生产、尚未销售即被查获，属于犯罪未遂，依法可比照既遂犯予以从轻或减轻处罚。

鉴于三被告人系初犯，均能自愿认罪，且被告人管涛系自首、简传勇系坦白，综合考虑其犯罪情节、认罪悔罪表现和危害后果，故对三被告人均予以减轻处罚。

被告人简传勇平时表现较好，能积极悔罪，符合缓刑适用条件，对其适用缓刑。

被告人管涛在中小学附近设置赌博机，为他人赌博提供条件，其行为构成开设赌场罪，鉴于其如实供述，对其从轻处罚，与所犯假冒注册商标罪数罪并罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第三百零三条第二款、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第五十二条和第五十三条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项之规定，以被告人倪辉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；

以被告人简传勇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；

以被告人管涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元；

犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五万四千元。

安徽省金寨县人民检察院抗诉提出：原审判决认定“所假冒的商品尚在生产、尚未销售即被查获，属于犯罪未遂”，系适用法律错误。

假冒注册商标罪属于行为犯，只要行为人在未经注册商标所有人许可的情况下，完成了在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，达到情节严重或特别严重的程度，即构成犯罪既遂。

本案中，当场查获的1133件封装好的白酒上均印有商标权人的注册商标，三被告人的行为应成立假冒注册商标犯罪的既遂。

上诉人倪辉上诉提出，其符合适用缓刑的条件，请求对其适用缓刑，同时，原判认定其犯罪未遂正确。

其辩护人提出辩护意见：社区影响调查评估意见不客观，简传勇适用缓刑，上诉人倪辉也同样符合适用缓刑的条件，同时，上诉人的犯罪数额应以其参与制造的66件白酒进行计算。

针对检察机关的抗诉意见，提出酒尚在生产阶段未销售，没有侵犯到本罪的法益，原判认定未遂正确。

上诉人管涛上诉提出，其在假冒注册商标的共同犯罪中是从犯，原判对其所处的罚金过高，同时对其开设赌场罪的量刑过重，请求二审法院从轻处罚。

其辩护人提出辩护意见：三被告人生产的假冒口子窖白酒尚在生产过程中，未进行箱体打码，未能达到商品销售的条件，原判认定未遂正确；

同时，上诉人管涛在共同犯罪中仅生产操作计件取酬，所起作用较小应认定为从犯。

上诉人管涛所投放的三台赌博机，其中一台已损坏，也不是针对学生群体的，没有产生其他严重后果。

原审被告人简传勇及其辩护人提出，所涉假酒未进行打码，处于生产的工序中，尚未达到符合商品销售的条件，也没有进行销售，原判认定犯罪未遂正确；

其在本案中情节相对较轻，具有坦白及较好的认罪悔罪态度，原判对其量刑适当，符合适用缓刑条件，应予维持。

经审理查明：一、假冒注册商标事实“口子”是由安徽口子酒业股份有限公司注册、核定使用商品为“酒”的注册商标，注册有效期为2013年3月1日至2023年2月28日；

“口子窖”是由安徽口子酒业股份有限公司注册、核定使用商品为“白酒”的注册商标，注册有效期为2012年11月28日至2022年11月27日。

2015年底，上诉人倪辉、管涛和原审被告人简传勇谋划生产假冒口子窖白酒，并相继购买封口机、喷码机、铆钉机等设备及散装白酒（经检验为合格白酒）、五年口子窖空酒瓶、包装盒等制假原材料，在位于金寨县的管涛家中进行灌装、封口、包装成件。

至2016年9月30日，现场查获已封装成件的假冒口子牌五年口子窖白酒1133件。

经金寨县价格鉴定中心鉴定该酒的批发中间价为316.4元/件，非法经营数额358481.2元。

原审被告人简传勇、上诉人倪辉分别于2016年10月15日、10月27日被公安机关抓获归案，上诉人管涛于2017年2月8日主动到金寨县公安局投案。

二、开设赌场事实2014年至2015年间，上诉人管涛在金寨县附近胡某经营的小商店及周某（另案处理）经营的美容美发店内分别投放具有赌博功能的电子游戏机1台、2台，供人进行赌博活动，多名在校学生参与其中。

以上事实有原审判决列举的经庭审举证、质证并认证的相关证据予以证实，本院对以上事实和证据予以确认。

关于抗诉机关提出原判认定三被告人假冒注册商标犯罪未遂系适用法律错误的意见。

经查，金寨县市场监督管理局在上诉人管涛家中查获的已包装好的假冒白酒1133件，均已达到与安徽口子酒业股份有限公司生产的口子牌五年口子窖白酒在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的程度，且三被告人曾于2016年农历春节期间将生产的假冒白酒用作走亲访友的礼品，亦说明了该假冒白酒已达到让普通消费者难以分辨真假的程度。

因本案为假冒注册商标罪，上诉人倪辉、管涛和原审被告人简传勇犯罪行为已完成，即在同一商品上使用相同商标时就达到既遂，销售行为是生产行为的自然延续，是否实际销售只涉及到对犯罪后果情节的评估，不能影响假冒注册商标犯罪停止形态。

故上诉人、原审被告人及其各自辩护人关于此节的辩解、辩护意见均不成立，抗诉机关的抗诉理由成立，予以支持。

本院认为：上诉人倪辉、管涛，原审被告人简传勇未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪；

上诉人管涛在中小学附近设置赌博机供他人进行赌博，其行为构成开设赌场罪，依法均应予惩处。

三人共谋并分工实施假冒注册商标犯罪，系共同犯罪，且均为主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。

上诉人倪辉长期从事酒水销售，在共同犯罪中起到关键性的作用，鉴于其自愿认罪，依法酌情对其从轻处罚。

上诉人管涛自动投案，如实供述假冒注册商标罪行，系自首，依法对其从轻处罚；

如实供述公安机关已掌握的开设赌场罪犯罪事实，依法对其从轻处罚。

原审被告人简传勇到案后，如实供述所犯罪行，能够真诚认罪悔罪，亦符合适用缓刑条件，依法对其从轻处罚，并适用缓刑。

原判对三被告人犯假冒注册商标罪定罪准确，但认定犯罪未遂系适用法律错误，应予纠正，抗诉机关据此抗诉成立；

原判以犯罪未遂等情节对三被告人予以减轻处罚，量刑不当，应予改判。

原判对被告人管涛犯开设赌场罪定罪准确，量刑适当，应予维持。

案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省金寨县人民法院（2017）皖1524刑初195号刑事判决。

二、上诉人倪辉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十八万元。

（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月27日起至2020年4月26日止；

罚金于判决生效后一个月内缴纳。

）三、上诉人管涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十八万元；

犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十八万四千元。

（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月8日起至2020年5月7日止；

罚金于判决生效后一个月内缴纳。

）四、原审被告人简传勇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十八万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；

罚金于判决生效后一个月内缴纳。

）五、用于假冒注册商标犯罪的封口机、喷码机、铆钉机等工具及用于开设赌场犯罪的赌博机三台予以没收。

六、扣押的假冒白酒1133件予以没收销毁。

本判决为终审判决。

审判长　朱　 运　 俊审判员　王　 庆　 平审判员　鲍　 忠　 琴二〇一八年二月六日书记员　李晓宇（代）附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；

情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。

数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。