广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终468号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区裕源成餐饮有限公司，住所广东省佛山市顺德区大良碧溪路永业楼首层商铺、二层商铺，统一社会信用代码×××0Ｘ0。

法定代表人：王丽敏，总经理。

委托诉讼代理人：张铁，广东兴顺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南韶山毛家饭店发展有限公司，住所湖南省韶山市韶山冲，统一社会信用代码×××41Ｒ。

法定代表人：毛桃芝，董事长。

委托诉讼代理人：罗涛，广东商达（龙岗）律师事务所律师。

上诉人佛山市顺德区裕源成餐饮有限公司（以下简称裕源成公司）因与被上诉人湖南韶山毛家饭店发展有限公司（以下简称毛家饭店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初11097号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

裕源成公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二、第三项判项，改判裕源成公司不用支付经济损失68000元及维权支出8000元；

2.本案一、二审诉讼费用由毛家饭店负担。

事实和理由：一、裕源成公司侵权的主观恶性不大，非故意而略有过失。

裕源成公司法定代表人及实际经营人变更频繁，前经营人转手时未如实告知现经营人饭店具体加盟及商标使用情况，加盟合同也是在前经营人余志惠经营期间到期，所以加盟合同到期后未予续签主要责任在前经营人余志惠，而不在现经营人王丽敏，毛家饭店在加盟合同到期后未积极联系促成加盟合同续签也有一定责任。

二、裕源成公司所使用的商标与毛家饭店所有的注册商标并不完全相同，仅为类似。

三、裕源成公司一直生意清淡，经营困难，毛家注册商标并未给饭店经营带来显著经济效益。

四、一审过程中，毛家饭店并未提交充分证据证实其所受损失、侵权人所获利益以及具体维权费用支出，因此，按照法律及司法解释的规定，并参照佛山地区类似案件的裁判标准，一审确定的经济损失68000元维权费用8000元明显过高，依法应予调整。

综上，一审认定事实不清，确定赔偿额度过高，对裕源成公司不公平。

毛家饭店辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，处理恰当，请求二审法院予以维持。

毛家饭店向一审法院起诉请求：1、裕源成公司停止一切侵犯毛家饭店注册商标专用权的行为；

2、裕源成公司赔偿毛家饭店为制止侵权而支出的合理费用（律师费、差旅费、购买侵权服务费）共计20000元；

3、裕源成公司赔偿毛家饭店经济损失200000元；

4、裕源成公司承担本案诉讼费。

一审诉讼过程中，毛家饭店明确要求裕源成公司停止在店铺招牌、餐巾纸盒、名片、菜谱、内外装饰等使用侵犯毛家饭店第765479号、第7372076号、第7490928号及第9663565号注册商标的被诉侵权商标标识。

一审法院认定事实：（一）毛家饭店及其注册商标的相关情况。

毛家饭店于1999年6月9日成立，其注册资本300万元，经营范围为办理与毛家商标有关的商标使用许可咨询业务及其他有关业务；

餐饮管理及相关业务；

餐饮服务（限分公司经营）。

毛家饭店曾获“湖南省守合同重信用单位”“2013中国特许连锁120强”、“2014中国特许连锁100强”、“2003年度全国餐饮百强企业”等荣誉。

毛家饭店经国家工商行政管理总局商标局核准，依法取得以下注册商标专用权：（1）第765479号“”注册商标，商标核定服务项目（第42类）中餐馆；

餐馆（截止），注册有效期自2005年9月7日至2015年9月6日。

有效期内该商标已进行多次有效续展，现续展注册有效期至2025年9月6日。

（2）第7372076号“”注册商标，商标核定服务项目（第43类）备办宴席；

自助餐厅；

餐厅；

饭店（截止），注册有效期自2011年9月7日至2021年9月6日止。

（3）第9663565号“”注册商标，商标核定服务项目（第43类）住所（旅馆、供膳寄宿处）；

饭店；

咖啡馆；

酒吧；

茶馆；

动物寄养；

提供营地设施；

养老院；

日间托儿所（看孩子）、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止），注册有效期自2013年1月7日至2023年1月6日止。

（4）第7490928号“”注册商标，商标核定服务项目（第43类）住所（旅馆、供膳寄宿处）；

饭店；

咖啡馆；

酒吧；

茶馆；

动物寄养；

提供营地设施；

养老院；

日间托儿所（看孩子）、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止），注册有效期自2011年9月7日至2021年9月6日止。

2002年、2005年，湖南省工商行政管理局曾两次认定第765479号“”注册商标在餐饮服务上为湖南省著名商标。

2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局认定第765479号“”注册商标在第42类餐馆服务上为驰名商标。

（二）被诉侵权情况。

2017年4月29日，毛家饭店的委托诉讼代理人罗涛以普通消费者的身份到位于佛山市顺德区大良碧溪路永业楼，店名为“毛家饭店”的餐馆就餐，期间罗涛对餐馆的招牌、菜谱、餐巾纸盒等进行了拍摄记录。

就餐后，罗涛取得编号为51655659广东增值税普通发票一张（开票日期：2017年4月29日、金额133元、服务餐饮、销售方裕源成公司、购买方罗涛）、名片两张及餐巾纸盒一包。

诉讼中，裕源成公司确认罗涛就餐饭店系其经营。

庭审中，毛家饭店出示的名片、餐巾纸盒及拍摄视频、照片显示，裕源成公司经营的饭店招牌、菜谱、名片、餐巾纸盒上使用有“毛家饭店”、“”标识。

毛家饭店指出其中“毛家饭店”中的“毛家”字样与毛家饭店第7490928号及第9663565号注册商标构成相同，与毛家饭店第765479号、第7372076号商标构成近似；

“毛家饭店及图”标识则与毛家饭店第765479号、第7372076号、第7490928号及第9663565号注册商标构成近似。

裕源成公司则认为上述标识与毛家饭店注册商标均不相同。

(三)其他查明情况裕源成公司于2012年6月4日成立，经营范围为餐饮服务，经营场所为佛山市顺德区大良碧溪路永业楼首层商铺、二层商铺。

裕源成公司经营期间其法定代表人几经更换，裕源成公司最初成立时的原法定代表人赵继锋曾于2011年12月29日与毛家饭店签订内含有商标使用授权书、特许加盟流程及特许加盟合同书等内容的《毛家饭店特许加盟合同书》。

其中商标使用授权书约定毛家饭店将其所有的第765479号注册商标特许给赵继锋有偿使用，使用期限自2012年1月1日至2015年4月30日，特许使用地址为广东省佛山市顺德区大良镇碧溪路永业楼等内容，对商标许可使用费未明确作出约定；

在特许加盟合同书中则约定毛家饭店授予受许人赵继锋在广东省佛山市顺德区大良镇碧溪路永业楼开设毛家饭店加盟连锁店，加盟期限与上述商标使用期限一致，受许人在上述加盟连锁店，有权使用“毛家”注册商标及其相关商号、字号、店牌、店徽、标示、标志、经营模式、装潢式样与毛家企业文化等；

特许经营的加盟费为15万元，特许经营权益金为每年1.5万元等内容。

诉讼中，毛家饭店表示其主张的合理维权支出包括律师费、差旅费、消费取证餐费共计20000元，其中仅有消费取证餐费有发票，其余均无票据提供。

一审法院认为，案中毛家饭店主张权利保护的第765479号、第7372076号、第7490928号及第9663565号四个注册商标均已由国家工商行政管理局商标局核准注册，且在注册有效期内，毛家饭店作为上述注册商标的权利人，根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”及第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，毛家饭店在上述四个注册商标核定使用服务范围内，对上述四个注册商标享有专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款及第五十七条第一款第（一）、（二）项规定，未经商标注册人许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

案中裕源成公司提供的餐饮服务为餐馆，落入毛家饭店上述四个注册商标核定使用服务的范围。

裕源成公司在其店铺招牌、菜谱、餐巾纸盒、名片上显著地使用被诉侵权标识“毛家”“毛家饭店及图”的行为，客观上起到指示服务者来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条所规定的商标性使用行为。

案中毛家饭店第765479号注册商标为在先注册商标，其余三个注册商标均是在在先注册商标基础上，在类似服务上申请注册的与在先注册商标近似的商标，故毛家饭店主张权利的上述四个注册商标为关联商标。

结合毛家饭店注册商标的知名度及我国汉字使用的识别习惯，裕源成公司在其餐饮服务中所用到的招牌、名片、菜谱、纸巾盒上的显著使用的“毛家”标识与毛家饭店第7490928号注册商标在字形、含义及读音基本一致，构成相同，与毛家饭店第765479号、第7372076号及第9663565号注册商标中起主要识别作用的“毛家”文字基本相同而构成商标法意义上的近似商标；

“毛家饭店及图”分别与毛家饭店上述四个注册商标的主要部分含义、读音相同、字形近似，亦构成商标法意义上的近似商标。

综上裕源成公司通过在与毛家饭店四个注册商标相同的餐饮服务中所用到的招牌、名片、菜谱、纸巾盒上，使用与毛家饭店四个注册商标相同或近似的“毛家”、“毛家饭店及图”被诉商标标识行为，使消费公众对裕源成公司经营服务的来源产生混淆，让消费公众误认其是在毛家饭店特许经营的“毛家饭店”消费。

因此裕源成公司的上述行为已构成对毛家饭店第765479号、第7372076号、第7490928号和第9663565号注册商标专用权的侵犯。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）、（六）项的规定，裕源成公司就其侵权行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，故一审法院对毛家饭店要求裕源成公司在其招牌、餐巾盒、名片、菜谱上停止侵权的诉请予以支持。

关于赔偿经济损失的数额，案中因毛家饭店提供的证据难以确定裕源成公司因侵权所获得的利益或者毛家饭店因裕源成公司的侵权行为所受到的损失，亦无商标许可使用费参照的情况下，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款的规定，具体考虑案中毛家饭店注册商标的知名度、裕源成公司的经营规模、裕源成公司侵权的主观过错，侵权行为的性质等因素，同时一审法院在本案中注意到以下情况：1、毛家饭店主张权利的四个注册商标为关联商标，其中第765479号注册商标作为驰名商标受保护记录，显示涉案注册商标具有一定的市场知名度；

2、裕源成公司所经营的餐馆在2015年4月30日前为毛家饭店合法授权的特许加盟店，但在加盟到期后未在合理期限内停止使用相关被诉侵权商标标识的行为缺乏正当性；

3、毛家饭店提交的特许加盟合同书中虽无明确约定商标许可使用费，但其所约定的加盟费中有包含该内容等情况，一审法院酌情判定裕源成公司赔偿额为68000元，毛家饭店主张超出部分缺乏依据，一审法院不予支持。

对于毛家饭店要求裕源成公司承担毛家饭店为制止侵权行为所支出的合理开支20000元的诉请，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”，案中毛家饭店虽仅提供消费取证餐费发票，但结合毛家饭店有实际聘请律师出庭应诉的事实，综合考虑本案案情，调查取证的难度，毛家饭店诉请的支持度及律师行业收费标准等因素，一审法院酌情支持毛家饭店为制止侵权行为的合理开支为8000元。

综上，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第（一）、（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、裕源成公司于判决发生法律效力之日起，立即停止在其所使用的招牌、纸巾、名片、菜谱上实施侵犯毛家饭店第765479号“”、第7490928号“”、第9663565号“”、第7372076号“”注册商标专用权的侵权行为；

二、裕源成公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿毛家饭店经济损失68000元；

三、裕源成公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿毛家饭店合理维权支出8000元；

四、驳回毛家饭店其他诉讼请求。

如果裕源成公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

受理费4600元，由毛家饭店负担1600元，由裕源成公司负担3000元。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经审查，一审判决认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷案，根据双方当事人的诉辩，结合法律规定，本院分析如下：一、关于上诉人裕源成公司是否构成商标侵权的问题。

据一审法院查明的事实，上诉人裕源成公司在其餐饮服务中所用到的招牌、名片、菜谱、纸巾盒上等店用品上使用的“毛家”标识与毛家饭店第7490928号注册商标在字形、含义及读音基本一致，构成相同，与毛家饭店第765479号、第7372076号及第9663565号注册商标中起主要识别作用的“毛家”文字基本相同而构成商标法意义上的近似商标；

“毛家饭店及图”分别与毛家饭店上述四个注册商标的主要部分含义、读音相同、字形近似，亦构成商标法意义上的近似商标。

被上诉人毛家饭店的四个商标经过长期使用，在一定范围内产生了影响，特别是第765479号“”注册商标在第42类餐馆服务上被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

被上诉人毛家饭店的该四个商标依法受法律保护。

上诉人裕源成公司在招牌、名片、菜谱、纸巾盒上，使用与毛家饭店四个注册商标相同或近似的“毛家”、“毛家饭店及图”，使消费者对上诉人裕源成公司经营服务的来源产生混淆，误认其是在毛家饭店特许经营的“毛家饭店”消费。

因此，根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款及第五十七条第一款第（一）、（二）项规定，上诉人裕源成公司的上述行为已构成对毛家饭店第765479号、第7372076号、第7490928号和第9663565号注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿责任。

上诉人裕源成公司认为其仅相似不完全相同，不应承担赔偿责任的上诉理由，无法律依据，本院不予采纳。

二、上诉人裕源成公司上诉认为，本案中，上诉人裕源成公司不存在侵权的故意，在其从上手经营者接转饭店过程中，因上手经营者未明确告知与被上诉人毛家饭店具体加盟情况及商标使用情况，故其对使用争议商标仅负有较小过失责任。

本院认为，上诉人裕源成公司的股东在接手裕源成公司后，已知该公司存在与被上诉人毛家饭店存在商标许可使用的情况，并曾与毛家饭店就商标许可使用进行磋商，但未达成一致意见。

上诉人裕源成公司在未得到毛家饭店许可的情况下，在经营过程中继续使用毛家饭店的上述商标，故难言不存在侵权的故意。

因此之故，对上诉人裕源成公司的本项上诉意见，本院不予采纳。

三、上诉人裕源成公司还上诉认为，其在经营过程中，虽然有使用毛家注册商标，但并未给其带来显著的经济效益。

本院认为，上诉人裕源成公司的此项上诉意见不能成立，其经营效益是经营过程中自应负担的经营风险，与是否使用被上诉人毛家饭店的注册商标无关。

故上诉人裕源成公司的此项上诉意见，本院亦不予采纳。

四、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款的规定是确定商标侵权赔偿的主要依据。

在确定行为人的赔偿数额时，应当考察权利人的商标影响力、被诉行为人的主观恶意、侵权情节、后果等，加以合理确定。

本案中，确定上诉人裕源成公司的民事赔偿数额亦应以上述标准进行。

第一、上诉人裕源成公司的现股东系于2017年3月从上手经营者接手经营，至被上诉人毛家饭店2017年8月15日诉至一审法院，经营时间达半年之久；

第二、上诉人裕源成公司经营过程中使用的涉案商标虽然系从上手经营者手中接手经营的，但在此过程中，上诉人裕源成公司亦有过继续加盟的考虑，并为此与被上诉人毛家饭店进行过接触、磋商。

从此过程来看，上诉人裕源成公司在明知未与被上诉人毛家饭店达成加盟许可的情况下继续使用涉案商标标识，侵权的主观故意是明显的。

一审判决确定上诉人裕源成公司赔偿68000元并无不当，本院予以维持；

对于被上诉人毛家饭店诉请上诉人裕源成公司承担合理开支费用的问题，被上诉人毛家饭店提供消费取证餐费发票，亦聘请了专业律师维权，一审法院酌定赔偿的合理维权费用8000元，亦属正常，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，处理恰当，本院予以维持。

上诉人裕源成公司上诉所请均无依据，本院均不予以支持。

据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费1700元，由上诉人佛山市顺德区裕源成餐饮有限公司负担。

本判决为终审判决。