辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终337号上诉人（原审被告）：建平县叶柏寿顺达通讯手机店，住所地辽宁省朝阳市建平县红山街道万方汇购物广场一楼。

经营者：毕春龙，男，1985年2月2日出生，汉族，住辽宁省朝阳市建平县。

委托诉讼代理人：任忠刚，辽宁卓政律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：唐光华，男，1978年2月8日出生，汉族，住江西省赣州市龙南县。

原审被告：深圳市乐淘乐科技有限公司，住所地深圳市宝安区航城街道黄麻布社区簕竹角天富安工业区11栋4层。

法定代表人：王强，该公司总经理。

上诉人建平县叶柏寿顺达通讯手机店（以下简称顺达手机店）因与被上诉人唐光华、原审被告深圳市乐淘乐科技有限公司（以下简称乐淘乐公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初1003号民事判决，向本院提出上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

顺达手机店不服一审判决，请求：撤销一审判决，改判或发回重审；

一审、二审诉讼费用由唐光华承担。

事实与理由：第一，一审事实认定不清。

顺达手机店销售的侵权产品是朋友尹丰（通辽市鼎翼通讯设备有限公司法定代表人）让其代为销售的，证人已经出庭作证，一审法院也询问了证人，证人所经营的公司是依法注册的公司，而且顺达手机店当庭要求追加被告，但法庭未予以允许，足以说明顺达手机店的行为不具有非法性，是朋友之间的代卖行为，侵权产品是尹丰从乐淘乐公司购买，当庭出示了转账凭证，快递单以及厂家微信聊天记录，顺达手机店申请庭后提供原件，一审法院未予以允许。

这些证据足以证明来源合法。

代卖共5件，没有反证的情况下一审法院没有确认。

第二，一审法院适用法律错误。

顺达手机店提供的合法来源证据并无不当，一审法院对于合法来源理解过于机械，应当对销售行为具有合法来源予以认定，尊重事实，彰显正义。

关于赔偿数额，已经明确侵权产品进价65元，售价99元，该数量可以算出行为人的获利，因此不难确定赔偿数额，但一审法院判决生产商赔偿5万元，数额过低，而顺达手机店只是代卖要承担一万元，一审法院没有考虑顺达手机店只是全国三千个县城之一，要承担一万元赔偿极不合理，同时该产品大众认知度低，一审法院没有考虑。

被上诉人唐光华未发表答辩意见。

原审被告乐淘乐公司未发表答辩意见。

唐光华一审诉讼请求判令：1.乐淘乐公司、顺达手机店立即停止生产、销售侵犯唐光华专利号为ＺＬ20163059××××.9外观设计专利产品的行为；

2.乐淘乐公司、顺达手机店立即销毁侵权产品的制造模具、现有库存产品、半成品等；

3.顺达手机店、乐淘乐公司赔偿唐光华经济损失及合理维权费用共计10万元；

4.诉讼费用由乐淘乐公司、顺达手机店承担。

一审法院审理查明：唐光华是名称为“智能故事机(FIA)”的外观设计专利的专利权人，专利号为ＺＬ20163059××××.9，申请日为2016年12月8日，授权公告日为2017年5月3日，目前该专利处于有效状态。

该授权外观设计由头部和四肢躯干部组成，头部大，四肢躯干部小；

头部近似呈球状，正面上部有一双圆形眼睛，下部有一向上弯曲的嘴；

两侧各有一近似菱形的耳朵，顶部有一圈近似椭圆形毛发，后侧有一圆形音响；

四肢躯干部两侧手臂长，底部两条腿短；

正面上部有2个带弧度的三角形按钮，下部有3个圆形按钮；

背面有一近似圆柱状的旋钮。

专利简要说明记载，设计要点在于本产品的形状与图案。

2018年7月20日，国家知识产权局依唐光华请求就涉案专利出具了评价报告，作出“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”的初步结论。

报告记载，基于涉案专利的设计特征，检索到现有设计10篇。

经比对，涉案专利与对比设计1(公告号为CN301361323S的外观设计专利)以及其他现有设计在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，与对比设计1以及其他现有设计相比均具有显著差异。

2019年6月14日，河北省石家庄市国信公证处公证员张某同北京瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司的委托代理人白英来到位于辽宁省朝阳市建平县商“HUAWEI（大会手机维修中心顺达通讯店）”，在公证人员的监督下，白英以普通消费者身份购买了乐淘乐智能机器人一个，单价99元，取得“POS签购单”及“顺达通讯手机专卖专用票据”各一张，河北省石家庄市国信公证处为上述购买行为出具（2019）冀石国证民字第3760号公证书。

乐淘乐公司成立于2015年9月11日,其工商登记的经营范围为:电子产品、通讯产品、移动电话的研发、生产与销售。

顺达手机店成立于2013年3月20日,其工商登记的经营范围为:手机、通讯器材、手机配件零售及其促销服务；

受理联通缴费卡、卡号、手机入网、手机及固话交费服务；

代理移动放号；

代收移动话费服务；

代理电信放号；

代收电信话费服务；

信息咨询服务。

唐光华为本案支出公证费900元。

一审法院认为，一、被诉侵权设计落入唐光华外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，被诉侵权产品与原告专利产品均为智能机器人，系相同种类产品。

判断被诉侵权设计与授权外观设计是否构成近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

通常情况下，区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

根据唐光华提交的检索报告显示，授权外观设计在耳朵、眼睛、头发、正面按钮的形状，以及按钮的位置与现有设计存在明显的差异，体现了涉案专利独创的设计特征。

上述设计特征区别于现有设计，对整体的视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计则在耳朵、头发以及按钮的设计方面与授权设计基本相同，虽然两者对眼睛的设计存在差异，但该区别属于局部细微变化，对整体视觉效果不具有显著影响。

被诉侵权设计抄袭了涉案专利独创的设计特征，两者构成近似的设计。

二、乐淘乐公司未经唐光华许可制造、销售被诉侵权设计的产品的行为，顺达手机店未经唐光华许可销售被诉侵权产品的行为，构成对唐光华外观设计专利权的侵犯，二乐淘乐公司、顺达手机店应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

顺达手机店主张，其销售的被诉侵权设计的产品是由案外人提供，具有合法的来源。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

依据前述规定，合法来源抗辩应当同时满足被诉侵权设计产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件。

其中，合法的来源应当是被诉侵权产品的来源清晰、渠道合法、价格合理。

本案中，顺达手机店在取得被诉侵权设计产品时，并未支付对价，事后也未进行结算，故顺达手机店的抗辩不能成立，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

另外，现有证据不能证明顺达手机店、乐淘乐公司存在共同侵权的故意，故应分别承担民事责任。

唐光华要求乐淘乐公司、顺达手机店销毁侵权产品的制造模具、现有库存产品、半成品的诉讼请求，系要求顺达手机店、乐淘乐公司承担停止侵权的民事责任，不再单独予以支持。

关于赔偿的数额，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定,侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中,唐光华并未举证证明其因侵权行为所受实际损失或被告的侵权获利。

综合考虑涉案专利为外观设计专利,乐淘乐公司实施了制造和销售的侵权行为，顺达手机店实施了销售的侵权行为，结合被诉侵权产品的价格、被诉侵权设计对产品利润的贡献率及顺达手机店、乐淘乐公司的的经营规模、唐光华为制止侵权行为支出的公证费等因素,酌情确定乐淘乐公司赔偿唐光华经济损失及维权合理费用共计5万元，顺达手机店赔偿唐光华经济损失及维权合理费用共计1万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第二款,《中华人民共和国专利法》第二条第三款、第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条,《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条之规定,判决:一、被告建平县叶柏寿顺达通讯手机店、深圳市乐淘乐科技有限公司于本判决生效之日起，立即停止侵犯原告唐光华ＺＬ20163059××××.9外观设计专利权的行为；

二、被告建平县叶柏寿顺达通讯手机店于本判决生效之日起十日内，赔偿原告唐光华经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支1万元;三、被告深圳市乐淘乐科技有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告唐光华经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支5万元;四、驳回原告唐光华的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币2300元，由原告唐光华负担300元，被告深圳市乐淘乐科技有限公司负担1500元，被告建平县叶柏寿顺达通讯手机店负担500元。

二审期间，当事人均无新证据。

顺达手机店提交证据材料证明其出售案涉商品具有合法来源，经查，上述证据材料一审庭审过程中均予以出示，并记录在卷。

本院查明的基本事实同一审法院一致。

本院认为，关于本案顺达手机店出售侵权产品是否具有合法来源的问题。

顺达手机店主张案涉商品销售渠道系帮助朋友尹丰代卖，有合法来源，因为不应承担赔偿责任。

诚如一审法院对该节事实的认定，合法来源的界定，应当综合销售者作为商事主体应负的注意义务、产品来源清晰程度、对价及渠道等因素判断。

虽不能对合法来源机械理解，但亦不能肆意扩大解释。

本案中，顺达手机店主张案涉商品从尹丰处取得，尹丰又系从乐淘乐公司取得。

顺达手机店取得该案涉产品时未支付对价，事后也不结算，不符合日常商事习惯；

尹丰与乐淘乐公司也无相关合同及协议，无法证明发票及聊天记录指向的是本案特定产品；

同时顺达手机店经营者朋友尹丰由于与顺达手机店及本案具有一定利害关系，证人证言的证明力较弱，上述证明力较弱的间接证据，未能达到商品具有合法来源的高度盖然性的证明标准。

案涉侵权产品由案外人提供并不当然表明行为人具有合法来源。

顺达手机店对于其销售产品具有合法来源的主张缺乏法律和事实依据，本院依法不予支持。

关于赔偿数额的问题。

一审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定,综合考虑涉案专利为外观设计专利,乐淘乐公司实施了制造和销售的侵权行为，顺达手机店实施了销售的侵权行为，结合被诉侵权产品的价格、被诉侵权设计对产品利润的贡献率及顺达手机店、乐淘乐公司的的经营规模、唐光华为制止侵权行为支出的公证费等因素,酌情确定顺达手机店赔偿唐光华经济损失及维权合理费用共计1万元。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定,人民法院酌定的范围为1万元以上一百万元以下，一审法院已经考虑顺达手机店实际情况，判决在法定最低限额内承担赔偿责任。

顺达手机店主张其进货5件，但仅有当事人陈述，无其他证据予以佐证，故其认为应依据其销售额和进货价间的差额确定赔偿数额的主张缺乏事实依据。

一审法院事实认定清楚，适用法律无误，本院依法予以维持。

综上，顺达手机店的上诉理由不成立。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人建平县叶柏寿顺达通讯手机店承担。

本判决为终审判决。