文书内容广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤03刑终541号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。

上诉人（原审被告人）梅昌建，男，1988年出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省常德市汉寿县，暂住深圳市福田区。

曾因犯假冒注册商标罪，于2016年12月27日被深圳市罗湖区人民法院判处单处罚金人民币20000元。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2017年7月6日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2017年8月12日经深圳市福田区人民检察院批准逮捕，2017年9月30日被深圳市公安局福田分局变更强制措施为取保候审。

2017年10月13日被深圳市福田区人民检察院重新办理取保候审。

2018年1月2日被逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。

深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人梅昌建犯假冒注册商标罪一案，于2017年12月18日作出（2017）粤0304刑初1746号刑事判决书。

宣判后，原审被告人梅昌建不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：经国家工商行政管理总局商标局核准，苹果公司注册了第6281379号“”商标，核定使用商品为第9类的移动电话机、移动电话的屏幕等，注册有效期限为2010年4月28日至2020年4月27日。

自2017年初起，原审被告人梅昌建从深圳市福田区华强北电子市场上收购二手苹果手机及带有“”商标的假冒苹果手机外壳、触摸屏等零配件，雇佣李某2、胥某、童某某等人在其租赁的深圳市福田区振兴路华发大厦5楼5056房内对上述手机通过检测、维修、换壳等方式进行翻新，而后将翻新好的手机对外销售，从中牟利。

2017年7月5日，深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区华发大厦5楼5056房抓获原审被告人梅昌建及其雇佣的工人李某1、胥某、童某1，并当场查获原审被告人梅昌建等人已换壳翻新好的带有“”商标的假冒苹果手机共97部（其中6代16G91部、6代64G3部、6S64G3部）、假冒苹果手机后壳、显示屏各10个及翻新工具1批。

经深圳市价格认证中心进行相关市场调查，已停产下架的苹果6代16G等手机在2017年7月的二手市场价格区间，苹果6代16G为人民币1200元-1400元，苹果6代64G为人民币1450元-1900元，苹果6S64G为人民币2000元-2800元，已最低单价人民币1200元/部（苹果6代16G）、1450元/部（苹果6代64G）、人民币2000元/部（苹果6S64G）计算，案件的非法经营数额为人民币119550元。

上述事实，有下列证据证实：1、涉案假冒苹果手机、后壳及翻新工具、原审被告人梅昌建的身份材料、刑事判决书、扣押物品清单、华发大厦商务中心服务协议、营业执照、授权委托书、商标注册证、未授权声明、鉴定报告、建议销售价格参考、价格认定中止通知书等物证、书证，证实原审被告人梅昌建有前科、涉案97部手机具体型号、数量以及均为假冒苹果公司“”注册商标的手机；

2、证人李某1、胥某、童某1的证言，其中证人李某1证称，其受雇于原审被告人梅昌建，与胥某、童某1在深圳市福田区华发大厦5楼5056房从事二手苹果手机翻新工作，后原审被告人梅昌建将翻新好的手机对外销售。

证人胥某证称，原审被告人梅昌建系其表哥，负责回收旧手机、招工、安排工人工作、发工资、翻新手机、将翻新后的手机对外出售等。

其受雇于原审被告人梅昌建，在深圳市福田区华发大厦5楼5056房从事二手苹果手机翻新工作。

证人童某1证称，原审被告人梅昌建系其舅舅，负责回收旧手机、招工、安排工人工作、发工资、翻新手机、将翻新后的手机对外出售等。

其受雇于原审被告人梅昌建，在深圳市福田区华发大厦5楼5056房从事二手苹果手机翻新工作，原审被告人梅昌建向其发放工资；

3、原审被告人梅昌建的供述与辩解，其在侦查阶段和审查起诉供称与工人李某1、胥某、童某1在其租用的深圳市福田区华发大厦5楼5056房对二手苹果手机进行翻新后对外销售牟利；

4、关于对停产下架产品出具价格区间建议书的回复函；

5、现场勘查笔录、现场图及照片、辨认笔录等；

6、证人李某2与原审被告人梅昌建涉案微信聊天记录的电子数据等。

据此，原审法院认为，苹果公司第6281379号“”注册商标在有效期限内，该注册商标依法受法律保护。

原审被告人梅昌建通过购买二手苹果手机及新的手机配件，雇请工人通过对二手苹果手机进行维修、换壳等方式翻新并对外销售牟利。

原审被告人梅昌建通过上述方式翻新的手机与第6281379号“”注册商标核定使用的商品移动电话机属同一种商品，翻新好的手机上的“”商标与第6281379号“”注册商标相同。

关于涉案手机的价值，经查，公安机关查扣的涉案假冒手机上未标明价格，亦无法查实涉案假冒产品的实际销售价格。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查明其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

因涉案被侵权产品已停产下架，根据深圳市价格认证中心作出的停产下架的移动电话二手市场价格区间，按照有利于被告人的原则，原审法院按照价格区间的起始价计算。

故涉案手机非法经营数额应为人民币119550元。

原审被告人梅昌建未经“”注册商标所有人苹果公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币119550元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

辩护人关于原审被告人梅昌建属于犯罪未遂的辩护意见，假冒注册商标，是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，是否销售并非认定犯罪既未遂的标准。

涉案97部假冒苹果手机均已通过更换附着假冒注册商标标识的手机后盖等配件的方式翻新完毕，假冒注册商标的行为已经完成，属于犯罪既遂。

上述辩护意见与法律规定不符，原审法院不予采纳。

辩护人关于原审被告人梅昌建系从犯的辩护意见，原审被告人梅昌建采购二手苹果手机及新的手机配件，雇佣工人在其租赁的房屋进行手机翻新活动，并将翻新后的手机对外销售牟利，在共同犯罪过程中并非起辅助、次要作用。

对于上述辩护意见，原审法院亦不予采纳。

原审被告人梅昌建归案后基本能如实供述自己的罪行，具有一定的悔罪表现，依法可从轻处罚。

综合原审被告人梅昌建从事犯罪的时间、犯罪金额、社会危害、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、原审被告人梅昌建犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六万元；

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；

罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。

）二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法没收，交由公安机关依法销毁；

缴获的作案工具依法予以没收，上缴国库。

宣判后，原审被告人梅昌建上诉提出：一、涉案换壳手机在市场上的实际价格远低于一审法院认定的金额；

二、上诉人系从犯、主观恶性小、并未实际获利，一审法院量刑过重。

本院查明的事实与原审认定的犯罪事实一致。

一审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实予以确认。

本院认为,上诉人梅昌建未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成了假冒注册商标罪，应依法予以惩处。

上诉人梅昌建系假冒注册商标犯罪活动的组织者和直接负责人，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。

涉案假冒苹果手机上未标明价格，亦无法查实涉案假冒产品的实际销售价格，原审法院依法采信深圳市价格认证中心作出的鉴定意见并无不妥。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　丘　 庆　 均审判员　江　 剑　 军审判员　潘　　　　亮二〇一八年三月二十日书记员　余丽君（兼）附相关法律条文1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。