广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤民终208号上诉人（一审被告）：深圳市鑫迪欧科技有限公司，住所地为广东省深圳市龙岗区坂田街道五和社区光雅园2区3号厂房四楼401室。

法定代表人：吴贤植，总经理。

委托诉讼代理人：姚捷，广东国晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈慧敏，广东国晖律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：清远市佳的美电子科技有限公司，住所地为广东省清远市清城区银盏林场。

法定代表人：姚远平。

委托诉讼代理人：陈永辉，深圳市国科知识产权代理事务所专利代理人。

上诉人深圳市鑫迪欧科技有限公司（以下简称鑫迪欧公司）因与被上诉人清远市佳的美电子科技有限公司（以下简称佳的美公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初165号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

鑫迪欧公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；

2.由被上诉人承担全部诉讼费用。

理由如下：被诉侵权设计与授权公告号为CN302535041S的在先专利仅存在细微差异，整体视觉效果近似。

上诉人使用的是现有设计，其已经向国家知识产权局专利复审委申请涉案专利无效。

被上诉人佳的美公司答辩称，其一，一审法院依据（2015）深中法知民初字第1510号生效判决认定本案被诉侵权设计与涉案专利无实质性差异，事实清楚。

其二，被诉侵权设计与上诉人主张的在先专利区别明显，包括：1、USB接口位置不同；

2、指示灯不同；

3、数据线放置方式不同；

4、厚度不同。

其三，上诉人在（2015）深中法知民初字第1510号案中主张被诉侵权产品与本案涉案专利相同进行现有设计抗辩成功。

根据诚实信用原则，本案中上诉人不能也不应再出尔反尔否认上述生效判决所确认的事实。

佳的美公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫迪欧公司停止被控侵权产品的生产、许诺销售和销售，并销毁库存产品；

2.判令鑫迪欧公司销毁被控侵权产品专用生产模具；

3.判令鑫迪欧公司赔偿其10万元人民币;4.判令鑫迪欧公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：一、关于涉案专利的有关事实涉案专利系名称为“移动电源(13-01)、专利号为201330621219.X，申请日为2013年12月13日，授权公告日为2014年5月7日，专利权人为清远市佳的美电子科技有限公司。

2016年9月23日，该专利缴纳了专利年费。

使用涉案专利之外观设计的产品名称为“移动电源(13-01)”。

涉案专利包含主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图等六张图片，最能表明设计要点的图片为主视图（详见判决书后所附图片）。

涉案专利产品的设计要点：产品的形状，尤其是围绕型线槽，便于USB线的收纳及USB插头方便使用与主机一体化设计。

二、关于佳的美公司指控鑫迪欧公司侵权的有关事实一审法院1510号案民事判决书查明如下事实：佳的美公司指控鑫迪欧公司以制造、销售、许诺销售的方式侵犯其外观设计专利权（专利号为201430009940.8）。

鑫迪欧公司在阿里巴巴的销售平台显示有被控侵权产品“卡片式移动电源”的图片及其相关信息，佳的美公司在鑫迪欧公司该销售平台购买了五个被控侵权产品，在产品及其外包装上均无生产厂商等信息。

鑫迪欧公司的工商信息打印单显示，鑫迪欧公司的一般经营项目为电子产品的技术开发与销售，许可经营项目为U盘、移动电源的生产加工及销售。

鑫迪欧公司认为被控侵权产品上无鑫迪欧公司任何信息，佳的美公司购买被控侵权产品的销售平台不是鑫迪欧公司的网页，故否认被控侵权产品系其制造、销售、许诺销售。

一审法院综合全案证据，认定鑫迪欧公司实施了销售、许诺销售的侵权行为，没有认定鑫迪欧公司实施制造侵权产品的行为。

三、被控侵权产品与佳的美公司外观设计专利比对情况一审法院1510号案判决书查明如下事实：被控侵权产品为“卡片式移动电源”，主视图为长方形设计，四角呈弧形，左下角为插接于表面的USB接头，正下方为指示灯。

后视图为长方形设计，四角呈弧形。

左视图为长方形，四角呈弧形，下方为插接于表面的USB接头。

右视图为长方形，四角呈弧形，靠近下方为数据线插口。

俯视图为长方形，四角呈弧形。

仰视图为长方形，四角呈弧形，左边为USB接头，该接头由一条电源线连接至右边矩形电源线接口，该电源线靠左下方设有一孔位。

在一审法院1510号案中，鑫迪欧公司以本案专利（专利号为201330621219.X）作现有设计抗辩。

一审法院认为鑫迪欧公司的现有设计抗辩实质上是抵触申请抗辩，被控侵权产品的设计与现有设计抗辩的设计虽然在主视图的指示灯数量上和数据线插口的位置上有所区别，但是这些区别都是细微的，两者整体形状和设计无实质性差异，一审法院在1510号案中认定鑫迪欧公司实施的设计属于现有设计，鑫迪欧公司主张的现有设计抗辩予以采纳。

在本案中，鑫迪欧公司再次主张现有设计抗辩，向一审法院提交一份专利名称为“超薄移动电源（HB-T10）”、专利号为201330114155.4的外观设计专利。

该外观设计专利的申请日为2013年4月15日，授权公告日为2013年8月14日，专利权人为深圳市哈里通实业有限公司。

该外观设计专利由立体图、主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、使用状态参考图1、使用状态参考图2组成。

本外观设计内置输入输出线，主要给主流智能手机和平板电脑充电。

本外观设计产品的设计要点是产品的形状。

最能表明本外观设计要点的图片或照片是立体图。

立体图右下角为USB接头，与内置输入输出线相连，表面无指示灯。

鑫迪欧公司认为，被控侵权产品与专利号为201330114155.4的外观设计专利更加相似。

佳的美公司认为，鑫迪欧公司提交的外观设计专利文献所公开的专利产品除采用扁平长方形的移动电源惯常设计以外，其在指示灯、充电头及数据线的位置设计以及壳体侧面的充电口设计均与涉案专利不同，为完全不同的两个设计方案，故佳的美公司对鑫迪欧公司的上述现有设计抗辩证据不予认可。

四、关于佳的美公司主张赔偿数额计算的有关事实佳的美公司主张鑫迪欧公司赔偿其经济损失人民币10万元，请求赔偿的数额和理由与一审法院1510号案相同。

在一审法院1510号案中佳的美公司向一审法院提交了公证费票据人民币5200元，证明其维权的合理支出，并请求一审法院酌定本案的赔偿金额。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

佳的美公司是名称为“移动电源(13-01)”、专利号为201330621219.X的外观设计专利的权利人，其专利权处于合法有效状态，应受法律保护。

他人未经专利权人许可，不得实施该专利。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(四)项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。

一审法院1510号案民事判决作出后，鑫迪欧公司不服，向广东省高级人民法院提起上诉（二审案号为：（2016）粤民终1515号）。

广东省高级人民法院作出驳回上诉、维持原判的终审判决。

一审法院1510号案民事判决已生效，该判决确认的事实一审法院直接予以采纳。

根据该判决书记载，一审法院认定鑫迪欧公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，没有实施制造被诉侵权产品的行为；

被诉侵权产品的设计与本案专利（在一审法院1510号案中作为抵触申请抗辩的设计）除主视图的指示灯数量上和数据线插口的位置上有所区别，两者整体形状和设计无实质性差异，二者构成近似，落入本案专利的保护范围。

关于鑫迪欧公司现有设计抗辩是否成立的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，也没有任何单位或个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

本案中，鑫迪欧公司提交的专利名称为“超薄移动电源（HB-T10）”、专利号为201330114155.4的外观设计专利，申请日为2013年4月15日，授权公告日为2013年8月14日。

涉案专利的申请日为2013年12月13日，授权公告日为2014年5月7日。

鑫迪欧公司提交的专利号为201330114155.4的外观设计专利的申请日和授权公告日均早于涉案专利的申请日，鑫迪欧公司可以援引该专利设计进行现有设计抗辩。

将被诉侵权产品与上述对比文件进行比对，二者均为移动电源，属于同类产品。

二者各视图均为长方形设计，四角呈弧形，均有USB接口和数据线。

除上述相同点外，二者的区别也是显而易见的。

二者不同点主要是：1.USB接口位置不同。

被诉侵权产品的USB接口在主视图左下角，对比文件的USB接口在主视图右下角；

2.是否有指示灯。

被诉侵权产品有指示灯，对比文件无指示灯；

3.数据线放置方法不同。

被诉侵权产品数据线收纳于围绕型线槽，对比文件内置输入输出线；

4.厚度不同。

被诉侵权产品是卡片式移动电源，对比文件是超薄移动电源。

由此可见，被诉侵权产品与鑫迪欧公司提交的对比文件从整体视觉效果上进行综合判断，二者区别点较多，不构成近似。

而将被诉侵权产品与本案专利设计进行比较，根据一审法院1510号案判决书认定，二者除在主视图的指示灯数量上和数据线插口的位置上存在细微区别，整体形状和设计无实质性差异，二者属于近似的外观设计。

综上，将被诉侵权设计、涉案专利设计和对比文件三者相比较，被诉侵权设计与涉案专利设计更近似。

一审法院认定鑫迪欧公司的现有设计抗辩不成立，被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

关于鑫迪欧公司应承担何种法律责任的问题。

鑫迪欧公司未经专利权人许可，销售、许诺销售被诉侵权产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

至于佳的美公司所请求的销毁库存侵权产品、销毁被控侵权产品专用生产模具等请求，因本案无证据证明库存被诉侵权产品和被控侵权产品专用生产模具的实际存在，一审法院对该请求不予支持。

关于损失赔偿问题，依照《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中因佳的美公司未提交因鑫迪欧公司侵权行为给其造成实际经济损失的证据以及鑫迪欧公司因侵权所获利益数额的证据，一审法院综合涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，酌情确定赔偿金额计人民币3万元。

佳的美公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用已计算至赔偿损失的范围内。

超出前述范围的佳的美公司其他诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(四)项之规定，判决如下：一、深圳市鑫迪欧科技有限公司自判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵害清远市佳的美电子科技有限公司依法享有的专利号为201330621219.X、名称为“移动电源(13-01)”之外观设计专利权的产品；

二、深圳市鑫迪欧科技有限公司自判决生效之日起十日内赔偿清远市佳的美电子科技有限公司经济损失及合理支出费用共计人民币30000元；

三、驳回清远市佳的美电子科技有限公司其他诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币2300元（清远市佳的美电子科技有限公司已预交），由深圳市鑫迪欧科技有限公司负担。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

佳的美公司是名称为“移动电源(13-01)”、专利号为201330621219.X外观设计专利的权利人。

该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：被诉侵权设计是否属于现有设计。

鑫迪欧公司上诉称，被诉侵权设计与授权公告号为CN302535041S的在先专利整体视觉效果无实质性差异，故其不构成侵权。

根据一审法院查明的事实，CN302535041S号“超薄移动电源（HB-T10）”专利的授权公告日为2013年8月14日，早于本案专利的申请日2013年12月13日，故其确系本案专利的现有设计。

至于被诉侵权设计是否属于该现有设计，还需判断两者的外观是否相同或者无实质性差异。

将两者相比较，虽然其均为四角呈圆弧状的单薄长方体移动电源，但仍存在以下几处明显区别：1.USB接口的位置不同；

2.是否有指示灯不同；

3.线槽设置不同，前者系围绕性线槽，故产品各侧面形成明显的围绕型内凹槽；

后者的输入输出线内置一侧，产品侧面没有设置围绕型内凹槽。

鑫迪欧公司在上诉中称，上述区别特征均系局部细微差异，法院不应据此认定被诉侵权设计与该对比设计存在实质性差异。

对此，本院认为，被诉侵权产品的凹槽几乎完全环绕其侧面，占据其外表面的相当部分比例，并且，该环绕型凹槽设计使被诉侵权产品侧表面最中心位置形成独特的开口造型，给一般消费者形成较为强烈的视觉冲击效果。

此外，根据201330621219.X号专利授权文件的简要说明部分记载，该外观设计产品的设计要点在于产品的形状，尤其是围绕型线槽的设计。

对于落入该专利保护的被诉侵权设计而言，涉案专利关于设计要点的上述记载对于判断围绕型凹槽对于整体视觉效果的影响亦有参考意义。

鑫迪欧公司虽对凹槽在整体视觉效果中的影响力有异议，但其并未提交任何证据证明其主张。

再结合USB接口的位置与指示灯设置等各项区别设计特征，以一般消费者的知识水平与认知能力综合判断，足以认为被诉侵权产品所采纳的外观设计与CN302535041S号现有设计在整体视觉效果上存在实质性差异。

因此，鑫迪欧公司该项上诉理由不成立，本院予以驳回。

综上所述，鑫迪欧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人深圳市鑫迪欧科技有限公司负担。

深圳市鑫迪欧科技有限公司向本院预交二审案件受理费2300元，本院退还其多交纳的1750元。

本判决为终审判决。