广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤01刑终173号原公诉机关广东省广州市白云区人民检察院。

上诉人（原审被告人）何玲，女，1971年3月19日出生，汉族，籍贯云南省，文化程度高中，住本市白云区。

因本案于2017年5月22日被逮捕。

现羁押于广州市第一看守所。

辩护人黄敬辉、曹达标，广东启源律师事务所律师。

广东省广州市白云区人民法院审理广东省广州市白云区人民检察院指控被告人何玲犯假冒注册商标罪一案，于2017年11月20日作出（2017）粤0111刑初1788号刑事判决。

被告人何玲不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，不开庭审理了本案。

现已审理终结。

原审法院审理查明：2016年1月份开始，被告人何玲先后雇佣同案人刘某1、廖某林、霍某1、李某、霍某2、蔡某1凤、蔡某2、丁某、帅琼华、黄某、黄朝晗、刘某2、王某、吴某、陈某（均已判决），以何玲承租的本市白云区新石路清湖工业区1号E栋2楼作为生产点和仓库，生产假冒DIOR、GIVENCHY、RALPHLAUREN、CHANEL等注册商标的香水。

2016年9月20日，公安人员在上述地址抓获十五名同案人，并缴获假冒上述注册商标的香水成品1717瓶、包装材料及灌装机等物品1批。

经鉴定，上述香水中假冒DIOR、GIVENCHY、CHANEL注册商标的香水成品共计1469瓶，共价值人民币1591040元。

2017年5月22日，何玲被追捕归案。

原审法院认定上述事实有抓获经过、身份材料，搜查笔录、扣押清单，作案工具照片、赃物照片、现场照片、现场方位图，鉴定书、鉴定报告、价格证明，价格认定结论书，租赁合同，同案人刘某1的判决书，证人郭某的证言及辨认材料，同案人刘某1、廖某林、霍某1、李某、霍某2、蔡某1凤、蔡某2、丁某、帅琼华、黄某、黄朝晗、刘某2、王某、吴某、陈某的供述及辨认材料，被告人何玲的供述及辨认材料等证据证实。

原审法院认为，被告人何玲无视国家法律，结伙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

何玲当庭认罪，可以从轻处罚。

根据本案的性质、情节、危害后果及何玲的认罪态度、悔罪表现，决定对何玲从轻处罚。

综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：被告人何玲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八十万元。

判后，原审被告人何玲不服，提出上诉。

上诉人何玲所提上诉意见及其辩护人所提辩护意见是：（1）《价格认定结论书》（穗价认定[2016]708号）的鉴定价格不能作为本案的定案依据，鉴定应对实物进行鉴定，需要比较标的物与参照物的差异才能最终确定价格。

（2）本案涉嫌假冒注册商标的行为是代工行为，且质量低劣，未流入市场，故涉案侵权产品的价值认定远没有159万元那么高，故原判认定事实有误，导致适用法律错误。

（3）范平威系其公司会计，在被逮捕时有2个U盘被侦查机关收走，内有财务会计流水账，可以证实何玲的盈利情况，请求法院对该证据予以调查。

（4）何玲具有法定从轻处罚情节，且涉案产品没有流入市场，没有造成较大社会危害性。

请求二审法院予以改判并减免罚金。

经审理查明，上诉人何玲结伙生产假冒他人注册商标的香水的事实，有经原审庭审出示并经法庭质证、认证的证据证实，证据来源合法、确实、充分，本院对原判认定的事实予以确认。

关于上诉人何玲及其辩护人所提上诉意见和辩护意见，经查：（1）关于本案鉴定价格的认定问题。

根据《价格认定行为规范》，价格认定人员应当对价格认定标的进行实物查验、核实或者勘验。

本案中价格认定人员并未采取上述措施，从严格程序角度讲，存在程序瑕疵。

但应当看到，本案中的假冒产品系在生产现场被缴获，其属于全新状态并无疑义。

此外，本案假冒产品没有标价，也没有发现实际销售价格，其价格应当按侵权产品的市场中间价格认定，价格认定人员无需对假冒产品本身的实际价格出具意见。

另外，扣押清单和商标权利人出具的鉴定报告证实，涉案假冒产品与商标权利人生产的商品存在外观的相似性，其中DIOR、GIVENCHY、CHANEL三个品牌的香水还存在包装容量的一致性。

故本案中要求价格认定人员对假冒产品进行实物勘查的意义并不大。

（2）关于请求调取范平威案涉案U盘的问题。

经查询范平威案卷宗并与该案经办法官联系，并未发现范平威案有涉案U盘；

此外，即便该U盘存在，如辩方所述，该U盘反映的仅是何玲加工假冒香水的财务情况，包括加工费用和利润等内容，并未能反映假冒香水的销售价格，因此该U盘对于认定本案涉案假冒产品的价格并无帮助。

（3）关于本案量刑问题。

上诉人何玲雇佣同案人生产假冒他人注册商标的香水，按众同案人的供述，每日生产的香水达几千瓶，本案中缴获的仅是其中极小一部分，而就缴获的部分而言，其可鉴定价格部分就达159万余元，远超15万元，属于情节特别严重，原判综合考虑何玲犯罪的事实、性质、情节和认罪态度，对其所处量刑并无不当。

综上，上诉人何玲及其辩护人所提上诉意见和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人何玲无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予以惩处。

原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。