重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝01民终917号上诉人(一审被告):中山市博途照明有限公司,住所地中山市古镇镇新兴中路204号首层第3卡,统一社会信用代码×××18Ｇ。

法定代表人：谭胜草，经理。

委托诉讼代理人：王敏，广东泽正律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：谭胜草，男，汉族，1987年11月18日出生，住重庆市巫溪县。

委托诉讼代理人：王敏，广东泽正律师事务所律师。

被上诉人：ＸＸ超，男，汉族，1985年7月23日出生，住四川省渠县。

委托诉讼代理人：曾启洪，重庆律缘律师事务所律师。

原审被告：朱贤海，男，汉族，1964年7月17日出生，住浙江省乐清市。

上诉人中山市博途照明有限公司（以下简称“博途公司”）、谭胜草因与ＸＸ超侵害实用新型专利权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院于2017年11月23日作出的(2017)渝0112民初14454号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月24日受理后，依法由审判员谭颖担任审判长，与审判员张琰、刘娟娟组成合议庭，共同负责对案件的审判，于2018年2月22日公开审理了本案。

上诉人博途公司、谭胜草，被上诉人ＸＸ超参加了诉讼。

本案现已审理终结。

ＸＸ超在一审中诉称：2014年5月29日其向国家知识产权局专利局申请名称为“一种电路盘”的实用新型专利，专利号为ＺＬ20142028××××.Ｘ，于2014年9月17日获得授权。

上述专利技术功效好、容易实施，一经上市便受到市场青睐。

经调查，朱贤海销售、许诺销售了侵权产品，博途公司制造、销售、许诺销售了侵权产品，二者的行为侵害了ＸＸ超上述专利的权利要求1-6，给ＸＸ超造成了极大的经济损失，谭胜草作为博途公司唯一投资人应共同承担赔偿责任。

故向法院提起诉讼，请求判令如下：1.朱贤海立即停止销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品；

博途公司立即停止制造、销售侵权产品，销毁库存侵权产品和用于生产侵权产品的专用设备、模具。

2.判令朱贤海、博途公司、谭胜草共同承担ＸＸ超经济损失13万元。

3.判令朱贤海、博途公司、谭胜草共同承担本案诉讼费。

朱贤海在一审中辩称：我是从博途公司进的货，我是销售了这个涉案的被控侵权产品，但没有侵权。

博途公司、谭胜草在一审中辩称：1.被控侵权产品没有落入专利权的保护范围，不构成侵权。

2.即便构成实质相同，但是我们是用的现有技术，不构成对专利的侵犯。

3.即便构成侵权，其侵权行为的性质是使用和销售，而不是制造，也不存在许诺销售的情形。

4.被控侵权产品是朱贤海从我处采购卖出的，被控侵权产品有合法来源，朱贤海在构成侵权的情况下，不承担赔偿责任，并且对剩下的产品能继续销售，其对产品支付了合理的对价。

一审法院经审理查明：2014年9月17日，国家知识产权局颁发第3814101号实用新型专利证书，载明：实用新型名称：一种电路盘；

发明人：ＸＸ超；

专利号：ＺＬ20142028××××.Ｘ；

专利申请日：2014年5月29日，专利权人：ＸＸ超；

授权公告日：2014年9月17日。

该专利的权利要求书载明：1.一种电路盘，包括外环体和内环体，其特征在于:还包括刚性的导电板，所述外环体和内环体通过导电板连接；

所述外环体、内环体和导电板一体成形。

2.根据权利要求1所述的电路盘，其特征在于：所述导电板呈直线状或波浪状。

3.根据权利要求1所述的电路盘，其特征在于：所述外环体的环径、内环体的环径和导电板的宽度均相等。

4.根据权利要求1所述的电路盘，其特征在于：所述内环体或外环体设有开口。

5.根据权利要求1所述的电路盘，其特征在于：所述内环体和外环体均设有开口。

6.根据权利要求1所述的电路盘，其特征在于：所述外环体、内环体和导电板均采用压铸铝合金或压铸锌合金材料。

……ＸＸ超在本案中主张以权利要求1、2、4、6作为确定保护范围的依据。

2016年7月28日，国家知识产权局专利局出具的《专利登记簿副本》显示上述专利的法律状态为专利权有效。

2016年11月9日，重庆市江北公证处出具（2016）渝江证字第11288号公证书，主要载明：2016年10月8日，ＸＸ超的委托代理人尹明明与公证人员来到重庆市×ד××灯饰批发市场”××楼，标有“名仕灯饰”的商铺，尹明明进入商铺购买了“吸顶灯”一个，价格150元，并取得《名仕灯饰发货清单》一张（其中“产品名称”一栏载有“2009粉”字样），《名仕灯饰朱响仲》名片一张。

所购物品由公证员带回公证处后拍照并封存，公证员还现场拍摄了重庆齐祥灯饰批发市场及涉案店铺的照片。

庭审中，经比对，被诉侵权产品的技术特征可以分解为：a、一种电路盘，包括内、中、外三环体和刚性的导电板，内外环体通过导电板连接，且环体与导电板一体成形；

b、根据a所述电路盘的导电板呈直线状；

c、根据a所述电路盘的外侧两环体设有开口；

d、根据a所述电路盘的环体和导电板均采用压铸铝合金材料。

双方当事人均认可：除权利要求1前述部分的技术特征外，被控侵权产品技术方案含有与涉案专利权利要求1、2、4、6技术特征相同的技术特征。

关于权利要求1中前述部分的技术特征比对意见，ＸＸ超认为被控侵权产品仍由外环体、内环体构成，朱贤海、博途公司、谭胜草则认为被控侵权产品的相应技术特征与涉案专利权利要求1前述部分技术特征既不相同亦不等同，其理由如下：涉案专利权利要求1前述部分描述电路盘包括外环体和内环体，结合附图只有外环体和内环体，而被控涉案侵权产品是三环体，内外是相对的，内环体和外环体是一个技术特征，就是两环体，无法再添加其他的环体。

另查明，朱贤海销售的涉案被控侵权产品系以60元/盏价格从博途公司购得；

博途公司系谭胜草于2016年4月28日设立的有限责任公司（自然人独资），涉案被控侵权产品系该公司生产。

上述事实，有实用新型专利证书、专利登记簿副本、（2016）渝江证字第11288号公证书及其公证实物、第9736185号注册商标证等证据以及当事人的陈述在卷佐证，足以认定。

一审法院认为：第一、ＸＸ超未举示证据证明朱贤海有在经营场所展示被控侵权产品的行为，且朱贤海亦不认可对被控侵权产品进行了展示，故ＸＸ超认为朱贤海存在许诺销售行为的指控不能成立。

博途公司虽否认作为灯具原件的电路盘系其生产，但未提供该电路盘的生产者，且亦认可被控侵权的LED灯系其产生，故一审法院依生产惯例，认定博途公司存在生产涉案被控侵权产品行为。

第二、ＸＸ超专利号为ＺＬ20142028××××.Ｘ的“一种电路盘”实用新型专利经合法授予，且在有效期内，故其专利权依法应予以保护。

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

本案中，根据比对情况及双方当事人比对意见，足以认定：除涉案专利权利要求1前述部分的技术特征外，被控侵权产品技术方案包含与涉案专利权利要求1、2、4、6其他技术特征相同的技术特征。

而关于被控侵权产品技术方案是否包含与涉案专利权利要求1前述部分技术特征相同或等同的技术特征的问题。

一审法院认为：根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容，附图仅是对权利要求的解释”之规定，结合本案，涉案专利权利要求1表述为“一种电路盘，包括外环体和内环体，其特征在于：还包括刚性的导电板，所述外环体和内环体通过导电板连接；

所述外环体、内环体和导电板一体成形”。

由此可见，权利要求1中的前述部分并未表述电路盘仅有外环体和内环体，而是“一种电路盘，包括外环体和内环体”，即该技术特征要求电路盘包括了外环体和内环体，但并未对环体数进行限制。

虽然涉案专利附图中的涉案专利产品只有内环和外环两环，但附图只是涉案专利权利要求技术特征的实施方式，并非对环体数量的限定。

故被控侵权产品确为一种电路盘，虽然为三环体，但其包括了外环体和内环体，只是在内环体和外环体中增加了一个中环体，仍与涉案专利要求1的前述部分技术特征构成相同。

综上，被诉侵权产品的技术方案落入ＸＸ超主张的涉案专利权利要求1、2、4、6的保护范围，朱贤海、博途公司的相应行为侵犯了ＸＸ超的涉案专利权。

第三、朱贤海虽存在销售被控侵权产品行为，但该产品系其向博途公司正常购买，故依据《中华人民共和国专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第一款“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外”之规定，对ＸＸ超要求朱贤海立即停止销售侵权产品、销毁库存侵权产品诉讼请求予以支持，对其要求朱贤海赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵权；

……（六）赔偿损失。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

本案中，博途公司生产、销售的灯具的技术方案落入了ＸＸ超专利权的保护范围，故博途公司生产、销售涉案被控侵权产品的行为侵害了ＸＸ超享有的实用新型专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，即应立即停止生产、销售涉案被控侵权产品，销毁库存侵权产品和用于生产侵权产品的专用设备、模具。

关于赔偿损失的数额，ＸＸ超庭审中举示博途公司荣誉证书、ICP备案信息查询，拟证明其行业影响深，对其造成的经济损失大，但一审法院认为该组材料缺乏与本案的关联性，故不予采信。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，由于本案ＸＸ超、博途公司、朱贤海和谭胜草均未提供相应的有效证据，权利人的实际损失或侵权人的违法所得均不能确定，因此，一审法院综合涉案实用新型专利权类型以及博途公司、朱贤海与谭胜草主观过错的程度、侵权行为的性质、期间、后果等情节酌情确定赔偿经济损失40000元。

根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，谭胜草作为博途公司（一人有限责任公司）的股东，未能提供证据证明公司财产独立于其个人财产，应当对公司债务承担连带责任，故谭胜草对前述赔偿款承担连带责任。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、朱贤海立即停止销售侵害ＸＸ超享有的专利号为ＺＬ20142028××××.Ｘ的实用新型专利权的商品，并销毁库存侵权产品；

二、博途公司立即停止生产、销售侵害ＸＸ超享有的专利号为ＺＬ20142028××××.Ｘ的实用新型专利权的商品，并销毁库存侵权产品和用于生产侵权产品的专用设备、模具；

三、博途公司于本判决生效之日起五日内赔偿ＸＸ超经济损失40000元；

四、谭胜草对前述第三项债务承担连带清偿责任；

五、驳回ＸＸ超的其他诉讼请求。

宣判后，博途公司、谭胜草不服一审判决，向本院提起上诉称：一、涉案专利权利要求6并非实用新型专利权的保护客体，不应当被授予专利权，一审法院认定被控侵权产品构成对涉案专利权利要求6的侵害，属于认定事实不清，适用法律错误。

其专利权利要求6.一种电路盘，包括外环体和内环体，其特征在于：还包括刚性的导电板，所述外环体和内环体通过导电板连接，所述外环体、内环体和导电板一体成形，所述外环体、内环体和导电板均采用压铸铝合金或压铸锌合金。

由于涉案专利权利要求6涉及对产品材料的改进，故依据《专利审查指南》第一部分第二章第5.2节“（5）仅仅改变了成分的原材料，如板材、棒材等，其形状只不过是为了二次加工的需要，不能作为产品的形状特征”，5.3节“单纯材料替换的产品相对于现有技术来说只是材料的分子结构或组分不同，也不属于实用新型所保护的产品结构”之规定，权利要求6所限定的技术方案不是实用新型保护的形状或结构的改进，不是实用新型专利权的保护客体，不应当被授予实用新型专利权。

一审法院认定被控侵权产品构成对涉案专利权利要求6的侵害，属于认定事实不清，适用法律错误。

二、被控侵权产品电路盘实施的是现有技术，不构成对涉案专利的侵犯。

三、被控侵权产品电路盘具有合法来源，涉案吸顶灯的组装制造行为是对涉案专利的销售，一审法院推定被控侵权产品电路盘由上诉人一制造没有事实依据，认定事实错误。

被控侵权产品系电路盘，来源于案外人，答辩人的行为系将侵犯实用新型专利权的产品电路盘作为零部件，组装成吸顶灯，属于《最高院关于审理侵害专利案件纠纷适用法律若干问题》（一）第十二条“将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；

销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。

”被上诉人也没有任何证据证明上诉人制造了被控侵权产品，也没有证据证明上诉人参与制造了被控侵权产品。

事实上，上诉人一的经营范围为销售照明灯具，并没有生产制造资质，因此，一审法院推定被控侵权产品电路盘由上诉人一制造没有事实根据，也不符合常理，属认定事实错误。

四、被控侵权产品具有合法来源，一审法院判令被告朱贤海立即停止销售侵害涉案专利的产品，并销毁库存侵权产品属于适用法律错误。

被控侵权产品系被告朱贤海从博途公司采购并售出，被控侵权产品具有合法来源，被告构成侵权的情况下，不承担赔偿责任，一审法院对此认定事实清楚，适用法律错误。

但根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付合理对价的除外”之规定，被告就剩下的产品可以进行销售，一审法院判令被告朱贤海立即停止销售侵害涉案专利的产品，并销毁库存侵权产品属于适用法律错误。

综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。

请求二审法院：1、撤销（2017）渝0112民初14454号民事判决书第二项、第三项、第四项以及案件受理费负担部分的内容，发回重审或者改判；

2、一审、二审诉讼费用由ＸＸ超承担。

ＸＸ超辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

第一，关于涉案专利权的要求是不是实用新型专利权的保护客体，应不应当被授予专利权的问题，被上诉人认为这个问题属于专利无效的问题，不属于人民法院审理的问题。

因为本案是专利侵权纠纷，如果上诉人认为涉案专利权利要求6不属于专利权保护范围，其无效问题应当向专利复审委员会提出无效申请。

第二，被控侵权产品电路盘实施的不是现有技术。

第三，被控侵权产品没有合法来源。

上诉人博途公司也无证据证明其来源合法。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，其上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回，维持原判。

上诉人在二审中提交的证据：证据一、实用新型专利，名称：LED电路模组，申请日：2012年7月28日，专利权人：王定锋。

证据二、发明专利申请，名称：一种在光源之间分布有空气对流通道的LED灯具。

申请日：2012年11月30日，发明人：黄超。

证据三、菲林照片打印件。

证明被控侵权产品已于2012年10月7日设计出并交付模具厂制作模具。

被控侵权产品实施的是现有技术，不构成侵权。

被上诉人的质证意见为：证据一、二，真实性、合法性无异议，但与本案不具有关联性。

因为被控侵权产品实施的不是现有技术。

对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，系复印件，无法证明其真实性。

对于上诉人在二审期间提供的证据，证据三菲林照片，上诉人陈述是由案外人乐保公司于制作电路板模具时拍摄形成的，没有原件。

本院认为该证据为复印件，无其他证据相印证，同时该照片上也无法看出拍摄时间、拍摄地点以及产品的全部技术特征，对该证据的真实性和关联性本院不予采信。

本案在二审中查明的事实为：专利号为201220381225.2名称为“LED电路模组”的实用新型专利，申请日为2012年7月28日，授权公告日为2013年4月17日，该专利的权利要求1为一种LED电路模组，包括：用无任何绝缘支撑的金属板或金属带选择性地加工去除不需要的部分金属并保留预断连接支撑位金属而形成的雏形电路板；

直接在雏形电路板的预定位置注塑成型的杯状支架；

直接封装在杯状支架里的LED芯片；

其中，所述预断连接支撑位金属能够根据预先的电路设计选择性地去除或断开，从而提供两个以上LED互联连接的LED电路模组。

专利号为201210502211.6的“一种在光源之间分布有空气对流通道的LED灯具”的发明专利,申请日为2012年11月30日，申请公布日为2013年4月17日，该专利权利要求1为：一种在光源之间分布有空气对流通道的LED灯具，包括散热器、导热铝基板、线路板、LED光源和灯罩，其特征在于：所述散热器包括内导热环、外导热环、将内导热环和外导热环连接的筋和若干个散热翅片，相邻二个筋之间的内导热环和外导热环构成散热通孔；

所述导热铝基板包括内环导热基板、外环导热基板和筋基板，相邻二个筋基板的之间的内环导热基板和外环导热基板构成铝基板导流孔；

所述线路板包内环板、外环板和筋板，相邻二个筋板之间的内环板和外环板构成线路板导流孔；

内环板和外环板上设置有LED光源；

所述散热翅片与内导热环、外导热环和筋配合；

所述灯罩包括内环罩、外环罩和槽形连接筋，相邻二个槽形连接筋之间的内环罩和外环罩构成罩导流孔；

槽形连接筋与内、外环罩连接并相通；

所述内环罩与内导热环扣合，外环罩与外导热环扣合。

经公证购买的被诉侵权物实物，内有LED吸顶灯一个，该实物外包装上标有上诉人博途公司的名称、电话、地址等信息。

拆开外包装其底部有电路盘一个，印制有博途公司的名称，底部贴有的合格证上显示有博途公司企业名称。

本案查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本案的争议焦点为：一、涉案专利的权利要求6是否应当纳入被上诉人的专利权利要求保护范围。

二、被控侵权产品是否实施的是现有技术，从而不构成专利侵权。

三、被控侵权产品是否为上诉人生产。

四、一审法院责令要求原审被告朱贤海停止销售侵害专利权的产品，销毁库存产品是否适当的问题。

本院评析如下：一、关于涉案专利的权利要求6是否应当纳入被上诉人的专利权利要求保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条：“发明和实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求的范围。

”因此，实用新型的保护范围应当以权利要求书为准，既然权利要求书的权利6里面限制了材料特征，则该特征同样应当纳入保护范围并起到限定作用。

《中华人民共和国专利法》第四十五条规定“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效”。

故认定上诉人对涉案专利的权利要求中涉案专利中外、内环、导电板的材料的确定，不应被授予实用新型，可以提起专利无效程序。

二、关于被控侵权产品是否实施的是现有技术，从而不构成专利侵权的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。

本案中，上诉人在二审中所提供的两份证据显示两个专利的授权公告日早于被上诉人的专利申请日2013年7月13日，属于现有技术范畴。

本案被上诉人的专利权利要求书载明：1.一种电路盘，包括外环体和内环体，其特征在于：还包括刚性的导电板，所述外环体和内环体通过导电板连接；

所述外环体、内环体和导电板一体成形。

经对比，上诉人举示的证据均无法显示“外环体、内环体和导电板一体成形”该项技术特征，因此该技术特征没有被现有技术公开，也不是本领域的普通技术人员基于公知常识能够从现有技术中直接或者毫无疑义得出的技术特征，故上诉人的现有技术抗辩不成立。

三、关于被控侵权产品是否为上诉人生产的问题。

上诉人称被控侵权产品系电路盘，来源于案外人，其行为系将侵犯实用新型专利权的产品电路盘作为零部件，组装成吸顶灯，不构成专利侵权。

本院认为，吸顶灯的外包装上标有博途公司的名称、电话、地址等信息，吸顶灯底部贴有的合格证上有博途公司的企业名称，上诉人亦未提交任何证据证实被诉侵权产品来源于案外人，即现有证据未显示被诉侵权产品可能由案外人制造、销售，故一审法院认定被诉侵权产品是由上诉人生产这一事实并无不当。

四、关于一审法院责令原审被告朱贤海停止销售侵害专利权的产品，销毁库存产品是否适当的问题。

首先、关于该项争议焦点是否应当纳入二审审查范围的问题。

一审法院的该项判决是要求原审被告朱贤海承担相应法律责任，原审被告朱贤海在本案中并未提起上诉，该项争议焦点不应纳入二审的审查范围。

退一步讲，即使将该争议焦点纳入二审的审查范围，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品的合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外”。

该条司法解释有关善意使用者不停止侵权的规定仅针对善意且支付合理对价的使用者，不包括善意取得的销售者。

销售者即使是善意的从制造者或他人处取得产品，仍不得继续销售，本案原审被告朱贤海系善意销售者，不适用该条规定。

故一审法院责令原审被告朱贤海停止销售侵害专利权的产品，销毁库存产品并无不当。

综上，上诉人博途公司和谭胜草的上诉理由不成立。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人中山市博途照明有限公司和谭胜草共同负担。

本判决为终审判决。