广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民初1266号原告：贾亚强，男，1953年3月26日出生，汉族，住山东省济南市市中区。

委托诉讼代理人：牟迅，山东众成清泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐长乐，山东众成清泰律师事务所律师。

被告：中山市虹艳照明有限公司，住所地广东省中山市古镇。

法定代表人：连明玖，该公司经理。

委托诉讼代理人：卫才满，广东品信律师事务所律师。

被告：贵州宏科建设工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区。

法定代表人：余晓明。

委托诉讼代理人：伍良华，该公司职员。

被告：遵义市城市管理局，住所地贵州省遵义市红花岗区。

负责人：吴学章，该局局长。

委托诉讼代理人：倪伟，贵州名城律师事务所律师。

原告贾亚强与被告中山市虹艳照明有限公司（以下简称虹艳公司）、贵州宏科建设工程有限责任公司（以下简称宏科公司）、遵义市城市管理局（以下简称遵义城管局）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年4月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告贾亚强的委托诉讼代理人徐长乐、被告虹艳公司的委托诉讼代理人卫才满、被告宏科公司的委托诉讼代理人伍良华、被告遵义城管局的委托诉讼代理人倪伟均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告贾亚强向本院提出诉讼请求：1.判令被告宏科公司、遵义城管局立即停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ＺＬ20113039××××.Ｘ的外观设计专利权的产品；

2.判令三被告赔偿原告经济损失及其它制止侵权的合理支出共计448000元；

3.判令三被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告于2011年11月3日申请了名称为“灯头（D121）”的外观设计专利，并于2013年1月16日获得授权，专利号为ＺＬ20113039××××.Ｘ。

原告发现由被告遵义城管局招标、被告宏科公司中标采购，并由被告虹艳公司制造的安装在贵州省遵义市中华路、丁字口、火车站十字路口（北京路）上的144株路灯上的灯头产品与原告专利产品外观一致，因此被告虹艳公司构成直接侵害原告专利权的行为，且被告遵义城管局在明知涉案产品侵权的情况下，与被告宏科公司到被告虹艳公司处考察并指定购买被诉侵权产品，具有教唆和帮助侵权的故意。

三被告具有共同侵权行为，应承担连带责任。

被告虹艳公司辩称：1.被诉侵权产品系由被告虹艳公司制造并销售的，过程是被告宏科公司与被告虹艳公司签订合同后，被告宏科公司提供了被告遵义城管局的路灯大样图，然后被告虹艳公司根据路灯大样图进行设计，并经被告宏科公司和被告遵义城管局确认同意后才进行生产制造的；

但被告虹艳公司没有许诺销售行为，仅销售了涉案的该批产品。

2.被诉侵权产品与涉案专利不相同不相近似。

3.被诉侵权产品的外观设计已由连嵩于2016年11月申请外观设计专利（申请号为ZL201630525808.1）,于2017年3月获得授权；

被告虹艳公司获得连嵩的实施许可，被告虹艳公司不构成侵权。

4.原告主张的赔偿金额无事实和法律依据。

综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告宏科公司提交了书面答辩状，包括以下等答辩内容：1.被诉侵权产品具有合法来源，来源于被告虹艳公司，被告宏科公司对涉案产品涉嫌侵权并不知情；

被告宏科公司通过招标程序承建涉案工程，并按招标文件和施工图要求联系生产厂家，经被告遵义城管局派员考察生产厂家并按照施工图要求对路灯式样现场确定后，从被告虹艳公司处购买被诉侵权产品的；

涉案的产品是按业主被告遵义城管局提供的施工图的要求并由该局和被告虹艳公司共同确定的，被告宏科公司仅仅作为购买者，不承担赔偿责任。

2.被告宏科公司负责的涉案路灯改造工程已经施工完毕，不存在继续销售、安装被诉侵权产品的可能。

综上，请求驳回原告的诉讼请求。

在庭审中，被告宏科公司称其将被告遵义城管局提供的路灯大样图交给被告虹艳公司，被告虹艳公司完成了设计图后交由被告宏科公司确认。

被告遵义城管局辩称：1.被诉侵权外观设计与涉案专利不相同，不构成侵权。

2.被告遵义城管局为涉案工程的发包人，不承担工程材料（含灯具、灯杆、路线等）的采购义务，工程所用的灯具等材料是否侵犯他人专利权与被告遵义城管局无关。

且涉案路灯大样图采用的是设计单位遵义市安达市政勘测设计有限公司的设计成果，被告遵义城管局并不知悉涉案产品涉嫌侵权，不应承担侵权责任。

3.涉案被诉侵权产品有合法来源，被诉侵权产品的制造、销售均与被告遵义城管局无关。

被告虹艳公司最终确定的被诉侵权产品设计图纸肯定是要先交由被告遵义城管局进行确认的，否则将会出现实际施工与招投标文件载明的标准不一致的情形。

综上，请求驳回原告诉讼请求。

经审理查明：2011年11月3日，原告向国家知识产权局申请名称为“灯头（D121）”的外观设计专利，并于2013年1月16日获得授权，专利号为ＺＬ20113039××××.Ｘ（以下简称为涉案专利）。

涉案专利年费缴纳至2016年10月28日。

涉案专利产品的用途为用于照明，设计要点在于整个产品的外型，最能表明设计要点的图片为立体图，专利视图见附件一。

国家知识产权局依据原告的请求，就涉案专利于2014年9月23日出具了外观设计专利权评价报告，初步结论认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2016年5月12日，经被告遵义城管局招标，名称为“遵义市中心城区路灯升级改造工程一标段”的工程项目由被告宏科公司中标。

同年7月18日，被告宏科公司与被告虹艳公司签订《购销合同》一份，约定由被告虹艳公司向被告宏科公司提供中华灯产品144套，单价为18500元，合同总价为2664000元，细节尺寸以样品为准，并按备注进行修改，被告虹艳公司收到预付订金后开始生产，所有余款为款到发货，自收取订金600000元50天交完；

合同后附被告虹艳公司的收款银行账户信息。

随后，被告宏科公司于2016年9月7日向被告虹艳公司上述合同中记载的银行账户转账800000元，转账附加信息及用途为工程款。

同年7月19日，被告遵义城管局作为发包人与被告宏科公司作为承包人就上述“遵义市中心城区路灯升级改造工程一标段”的工程施工事项签订《建设工程施工合同》。

2016年4月18日，被告遵义城管局与贵州视道广告设计有限责任公司（下简称视道广告公司）签订《遵义市路灯升级改造项目路灯效果图设计合同》，被告遵义城管局委托视道广告公司对遵义市路灯升级改造项目路灯效果图进行设计，其后视道广告公司向被告遵义城管局提供了“方案效果图”（见附件三）。

2016年7月26日，被告遵义城管局与遵义市安达市政勘测设计有限公司（下简称市政勘测公司）签订《建筑工程设计合同（二）》，被告遵义城管局委托市政勘测公司对遵义市中心城区路灯升级改造工程进行施工图设计。

市政勘测公司向被告遵义城管局出具了《遵义市中心城区路灯升级改造路灯施工图设计》，提供了设计的“路灯大样图”（见附件四）。

其后，被告遵义城管局将上述“路灯大样图”交给被告宏科公司，被告宏科公司又将该“路灯大样图”交给被告虹艳公司。

2016年10月13日，原告的委托代理人徐长乐与山东省济南市泉城公证处公证人员到贵州省××、××、××路，对上述道路及道路两侧路灯的相关情况进行拍照及摄像，公证人员见证上述现场拍摄的全过程，并据此分别出具（2016）济泉城证经字第35475号、第35476号公证书予以证明。

上述公证书中附有若干张路灯产品照片，原告主张以其中两张照片中显示的灯头作为被诉侵权产品（产品图片见附件二）。

庭审中，原告明确其对于被告虹艳公司的许诺销售行为没有证据予以证明。

在庭审比对中，原告认为涉案专利与被诉侵权设计的唯一区别在于涉案专利发光部中间的发光体为圆形而被诉侵权产品发光部中间的发光体为两个长方形；

因被诉侵权产品安装在十米高处，一般消费者在正常使用状态下难以发现上述区别，且被诉侵权产品的两个发光体距离很近，在发光状态下看不出形状；

涉案专利本身更具有明显的视觉效果，故从整体视觉效果而言，涉案专利与被诉侵权设计构成近似。

三被告均认为，除原告所述区别之处外，被诉侵权设计与涉案专利还有以下不同：1.从立体图看，涉案专利发光部中间的发光体有球状凸出设计，而被诉侵权设计发光部的发光体是水平的，并未凸出；

2.被诉侵权设计的灯头沿横臂方向形成一个椭圆形，而涉案专利的灯头是一个圆形；

3.被诉侵权设计的横臂为一条直线，而涉案专利的横臂向圆周方向呈现弧度设计；

4.被诉侵权设计的灯头的圆心向圆周沿半径发散的线比较疏，而涉案专利比较密。

因此，被诉侵权设计与涉案专利既不相同，也不相近似。

原告主张被告遵义城管局明知涉案被诉侵权产品涉嫌侵害原告涉案专利权，具有侵权故意，构成共同侵权行为，并提供了贵州省高级人民法院于2016年5月13日作出的（2016）黔民终53号民事调解书一份为据。

据上述调解书载明，原告系专利号为ＺＬ20113039××××.Ｘ外观设计专利的专利权人；

2014年6月，广西恒辉建设集团有限公司与被告遵义城管局签订建设工程施工合同，由广西恒辉建设集团有限公司就遵义市中心城区亮化工程（路灯改造及汇川体育馆亮化部分）项目第七标段进行施工；

经贵州省高级人民法院主持调解，各方当事人自愿达成调解协议，其中广西恒辉建设集团有限公司同意停止侵权，并赔偿原告经济损失60000元，被告遵义城管局就上述专利支付原告使用费30000元。

对此，被告遵义城管局称其在上述案件中未参与一审诉讼程序，仅在二审程序中被法院追加为第三人参与诉讼，为了及时完成工程任务而达成了调解，并没有审查涉案产品的侵权情况，不知悉涉案产品侵害了原告的专利权。

为证明其支付的维权合理开支，原告提交金额为10000元的律师费发票一张以及总金额为6000元的公证费发票两张为凭。

对于经济损失，原告主张涉案工程所涉的路灯产品数量为144套，每套有6个灯头，一共有864个灯头；

并主张按照涉案《购销合同》所约定的单价18500元及利润率为20%计算三被告的侵权获利。

三被告对原告所述的路灯产品数量及灯头数量均予以确认，但认为路灯产品包括灯头、灯柱、灯臂等众多部分，灯头的造价只占总造价的部分，无法计算获利情况，且利润率不可能为20%。

另查明，被告虹艳公司为有限责任公司，成立于2014年1月6日，注册资本为20万元，经营范围为一般经营项目：生产、销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具；

被告宏科公司为有限责任公司，成立于1984年8月29日，注册资本为5000万元，经营范围为房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级等。

原告就涉案专利在本院提起了另一起诉讼，另案案号为（2017）粤73民初1489号，两案所涉工程项目及被诉侵权产品均不同。

本院就上述（2017）粤73民初1489号案于2017年11月8日作出判决，判令被告虹艳公司停止制造、销售侵害原告涉案专利权产品的行为；

被告虹艳公司不服一审判决提起上诉后又申请撤回上诉，该案现已生效。

原告提起本案诉讼时，请求判令三被告停止制造、销售、许诺销售的侵权行为，后因上述案件已判令被告虹艳公司停止侵权行为，原告在本案中请求撤回对被告虹艳公司停止侵权的诉讼请求。

本院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

原告是名称为“灯头（D121）”、专利号为ＺＬ20113039××××.Ｘ的外观设计专利的专利权人。

涉案专利权处于有效状态，应受法律保护，任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

根据案件事实，结合诉辩双方的主张，本案归纳争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.三被告的被诉侵权行为是否成立；

3.本案侵权责任如何认定。

（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为灯头，属同类产品，虽原告未提交被诉侵权产品实物，但涉案公证书中所附照片能较为清晰地展示被诉侵权产品的外观设计，故可以进行相同或近似的外观设计比对。

另根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者均由发光部和横臂两部分构成，发光部外部均为一个圆环，圆环中心均为一圆柱体，两者之间有若干片材呈发散状排列，其中连接横臂中部的一片片材厚度较厚，且其厚度从与圆柱连接的一端向连接横臂的另一端逐渐增厚；

横臂呈“八”字型，开放端与圆环某处相接。

两者的不同之处主要在于：涉案专利发光部圆环中心的圆柱体的两个底面均向外呈球冠状凸起，而被诉侵权设计的相应圆柱体底面中部为上下平行的横向矩形灯带设计，且灯带无凸起设计。

但上述不同之处均属于细微区别，以一般消费者的知识水平和认知能力难以认为两者存在实质性差别。

因此，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上并无实质性差异，构成近似。

本案被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于三被告的被诉侵权行为是否成立的问题。

本案中，原告主张三被告构成制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的共同侵权行为，对此，本院认为，第一，首先应当明确三被告之间的法律关系。

根据《建设工程施工合同》的内容，被告宏科公司与被告遵义城管局构成建设工程合同关系，两者分属合同中的承包人和发包人。

而根据被告宏科公司与被告虹艳公司签订的《购销合同》，被告宏科公司与被告虹艳公司属于买卖合同关系，被告虹艳公司是被诉侵权产品的制造者和销售者，而被告宏科公司则属于购买者。

第二，被告虹艳公司根据被告遵义城管局通过被告宏科公司提供的路灯大样图，进一步确定了准备制造的被诉侵权产品的具体设计；

根据《购销合同》中关于“细节尺寸均以样品为准”的约定，结合三被告的答辩、当事人陈述及常理分析，被告虹艳公司在制造被诉侵权产品前已将被诉侵权产品的具体设计交给被告宏科公司以及涉案工程的发包人被告遵义城管局确认，因此被告宏科公司、被告遵义城管局在被告虹艳公司制造被诉侵权产品前已经知晓被诉侵权设计。

第三，在被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围的情况下，根据我国专利法的规定，被告虹艳公司制造、销售被诉侵权产品的行为已构成侵权；

至于被告虹艳公司辩称被诉侵权产品的外观设计已由于2016年11月申请专利、于2017年3月获得了专利授权，本院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条的规定，人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。

据此，被告虹艳公司以申请在后的外观设计专利作为本案不侵权抗辩的依据，本院不予采纳。

但是，由于原告未能提交关于被告虹艳公司存在许诺销售被诉侵权产品的证据，因此本院认定被告虹艳公司不构成许诺销售被诉侵权产品的行为。

第四，被告宏科公司作为涉案建设工程合同承包人以及涉案买卖合同的购买人，能证明其在承包的涉案工程中安装的被诉侵权产品均来自于被告虹艳公司并支付了相应的对价；

并且，被告宏科公司向被告虹艳公司提供路灯大样图的行为来自于被告遵义城管局的授意，而被告虹艳公司在制造前所提供的被诉侵权产品的样品设计同样也需要被告遵义城管局的确认，现在没有证据证明被告宏科公司在购买被诉侵权产品前已经明知其属于专利侵权产品，故被告宏科公司不存在主观过错，未与被告虹艳公司构成共同侵权行为。

第五，根据本案证据显示，在本案所涉工程项目相关《建设工程施工合同》签订前，被告遵义城管局已在贵州省高级人民法院（2016）黔民终53号案件中作为当事人参与调解，应当知道涉案专利的情况，并应在此后的路灯安装工程招标中谨慎审查产品的图样，避免再次侵权。

但被告遵义城管局在本案中依然提供了路灯大样图，并对被告虹艳公司的被诉侵权设计进行了确认。

据此，本案中至少可以认定被告遵义城管局在涉案工程中存在怠于行使审查义务的主观过错，导致侵权行为和损害结果发生，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条的规定，已构成帮助侵权行为，应当与被告虹艳公司承担连带责任。

（三）关于本案侵权责任如何认定的问题。

首先，被告虹艳公司未经许可，制造、销售侵害原告涉案专利权的产品，本应承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任。

因被告虹艳公司已在另案中被本院判令停止侵害涉案专利权的行为，故原告在本案中撤回对被告虹艳公司停止侵权的诉讼请求，因此本院不应判处被告虹艳公司在本案中承担停止侵权的民事责任，被告虹艳公司应就其侵权行为承担赔偿责任。

其次，被告遵义城管局构成帮助被告虹艳公司制造、销售被诉侵权产品的侵权行为，依法应承担停止侵权及连带赔偿损失的民事责任。

最后，如前所述，由于被告宏科公司既不存在主观过错，也未与被告宏科公司构成共同侵权行为，因此原告对于被告宏科公司的全部诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿损失数额的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利或可供参考的产品许可使用费等，本院综合考虑涉案专利权的类型、被告的侵权行为和情节、被诉侵权产品的数量和涉案专利权在实现侵权获利的贡献率、原告为维权进行了公证、实际支付了一定的合理开支并实际聘请了律师出庭参加诉讼等因素，酌定被告虹艳公司、遵义城管局连带赔偿原告经济损失及合理开支合计80000元。

原告所主张赔偿金额超出上述金额的部分，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告遵义市城市管理局于本判决发生法律效力之日起停止涉案侵害原告贾亚强名称为“灯头（D121）”、专利号为ZL201130398665.X外观设计专利权的行为；

二、被告中山市虹艳照明有限公司及被告遵义市城市管理局于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告贾亚强经济损失及合理开支合计80000元；

三、驳回原告贾亚强的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费8020元，由原告贾亚强负担3294元，被告中山市虹艳照明有限公司、遵义市城市管理局负担4726元。

（被告需负担的诉讼费用，原告已预交本院；

原告同意该费用不退回，由被告迳付原告）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。