江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终1324号上诉人（原审被告）：苏州丝之润家纺有限公司，住所地江苏省苏州市苏州工业园区星湖街328号C-7欧瑞大厦501室。

法定代表人：董娟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李全，江苏法德永衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：厦门麓山新材料科技有限公司，住所地福建省厦门市集美区后溪镇英村四里21号。

法定代表人：颜爱国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王佩佩、刘菁，江苏纵联律师事务所律师。

上诉人苏州丝之润家纺有限公司（以下简称丝之润公司）因与被上诉人厦门麓山新材料科技有限公司（以下简称麓山公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初1255号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

麓山公司一审诉称，其系名称为“一种可折叠护臂桌枕”（专利号为ＺＬ20142061××××.4）的实用新型专利权人。

丝之润公司未经授权大量生产、销售涉嫌侵犯麓山公司专利权的产品，给麓山公司造成了重大经济损失。

遂诉至法院，请求依法判令丝之润公司：1.立即停止生产、销售侵犯麓山公司专利权产品的行为，并销毁侵权产品及侵权产品的模具（麓山公司一审当庭撤回销毁侵权产品模具的请求）；

2.赔偿麓山公司经济损失及合理支出共计100万元；

3.负担本案的诉讼费。

丝之润公司一审辩称：1.涉案产品系从合法渠道采购而来，进货来源合法，其主观上并无恶意；

2.其自收到投诉后即删除网页产品链接并立即停止销售涉案产品，并没有给麓山公司造成实际损失，即使有损失也没有100万元；

3.其并无产品模具。

综上，请求法院依法驳回麓山公司的诉讼请求。

一审法院查明：一、麓山公司的权利状况2014年10月23日，麓山公司的法定代表人颜爱国向国家知识产权局申请了名称为“一种可折叠护臂桌枕”的实用新型专利，2015年3月11日，国家知识产权局授予了实用新型专利权，专利号为ＺＬ20142061××××.4。

2016年10月9日，专利权人变更为麓山公司。

该专利至今合法有效。

该专利的权利要求1为：一种可折叠护臂桌枕，其特征在于，包括：供头部枕用的面板（1）；

与面板（1）一端活动连接的护臂垫（3），该护臂垫（3）较面板（1）长，且该护臂垫（3）弯折后与面板（1）形成用于容纳胳膊的空隙（2）；

与面板（1）另一端活动连接的连接构件。

权利要求3为：根据权利要求1所述的一种可折叠护臂桌枕，其特征在于，所述连接构件为连接片（9），所述护臂垫（3）弯折后，所述连接片（9）通过子母扣或魔术贴（8）与护臂垫（3）表面相贴合。

权利要求4为：根据权利要求3所述的一种可折叠护臂桌枕，其特征在于，所述护臂垫（3）的材质为具有柔韧性与强度的塑料或合金。

2016年8月19日，国家知识产权局针对该专利出具了评价报告，评价意见为：涉案专利全部权利要求1-9未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、丝之润公司的被诉侵权行为2016年11月14日，麓山公司的委托诉讼代理人刘菁使用江苏省南京市石城公证处的电脑打开“天猫”并对店铺名称为“苏之润旗舰店”的相关网页进行点击浏览、并以39.9元购买了被控侵权产品一个，其中网页显示涉案被控侵权产品月销量137，库存8655件。

同年11月16日收到了被控侵权产品。

公证人员对上述过程进行了监督。

江苏省南京市石城公证处于2016年12月5日出具了（2016）宁石证经内字第9270号公证书。

丝之润公司在第一次开庭时对被控侵权实物系其销售的不持异议。

在第二次开庭时丝之润公司主张，麓山公司用同一旺旺号在同一地址购买了两次被控侵权实物，只公证封存了一个被控侵权产品，丝之润公司订购的产品有标示生产商为从深圳市永兴昊玩具有限公司的吊牌，封存的产品没有此吊牌，且公证书对公证的过程记载不够详细，被控侵权产品可能被调换过。

麓山公司否认调换过。

三、对比情况一审当庭将公证保全的证物袋拆封，袋内有苏之润包装袋一个、苏之润品质承诺书一张、被控侵权产品一套。

被控侵权产品上有苏之润的水洗标合格证，水洗标及合格证上均标注苏之润文字及拼音商标。

同时，合格证上标注产品规格、面料及丝之润公司的住所地及热线电话。

麓山公司明确其要求保护的范围是权利要求1、3、4。

将被控侵权产品与麓山公司的涉案实用新型专利进行对比。

麓山公司认为，被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1、3、4保护的技术方案完全相同，落入涉案专利权利要求的保护范围。

丝之润公司对被控侵权产品落入麓山公司主张的专利权保护范围不持异议。

四、丝之润公司的抗辩情况丝之润公司提供了深圳市永兴昊玩具有限公司营业执照打印件、购销合同及补充协议、（2017）皖合衡公证字第222号、1128号公证书、物流底单、发货单、收据等证据，丝之润公司主张上述证据证实：1.丝之润公司销售的被控侵权产品是从深圳市永兴昊玩具有限公司采购的，进货来源合法。

2.丝之润公司购买了两批货，第一批是2016年9月10日订的货，共计8000个，每个产品为7.7元，丝之润公司于2016年9月13日、11月4日分两次向深圳市永兴昊玩具有限公司支付了货款。

2016年10月24日、11月9日、11月12日深圳市永兴昊玩具有限公司分三次将该批货送至丝之润公司的仓库。

3.丝之润公司是根据深圳市永兴昊玩具有限公司提供的图样、参数采购的被控侵权产品，深圳市永兴昊玩具有限公司承诺将原有的商标更换为苏之润商标。

4.第二批是2016年9月12日订的货，共计544个，该批货于2016年9月17日收到。

因该批货没有丝之润公司的水洗标，也没有其它的信息，丝之润公司在2016年10月24日收到有水洗标的产品后，丝之润公司就卖有水洗标的产品了。

5.丝之润公司没有生产模具，丝之润公司接到投诉后立即停止销售被控侵权产品，且丝之润公司的实际销售数量为仅为100多个。

麓山公司主张丝之润公司前后陈述矛盾，对丝之润公司提供的上述证据的关联性不予认可。

同时主张，被控侵权的产品上标注的丝之润公司住所地为江苏省苏州市工业园区启月街288号紫金东方商务广场1商幢2－708室。

该地址是丝之润公司2015年10月28日之前住所地，由此可以看出被控侵权产品于2015年10月28日之前就生产了，而上两批货物的进货时间均为2016年，所以丝之润公司抗辩有合法来源不能成立。

丝之润公司还在其网页上宣传其以网络载体起步，逐渐扩展到实体经营，说明丝之润公司不光有网络销售，还有实体销售，丝之润公司提供的销售清单不能反映丝之润公司的实际销售情况。

五、查明的其它情况1.麓山公司提供了投诉单打印件，证明麓山公司于2016年10月21日向阿里巴巴投诉平台投诉了丝之润公司。

丝之润公司质证认为，阿里巴巴投诉平台受理有一个过程，丝之润公司在2016年11月16日收到投诉通知之后，丝之润公司就停止销售被控侵权产品。

2.丝之润公司于2015年12月31日向国家商标局申请注册了苏之润文字及拼音组合商标，目前商标申请受理通知书已发文，初审公告日期为2016年11月6日。

3.2015年10月28日，丝之润公司的住所地由苏州市工业园区启月街288号紫金东方商务广场1商幢2－708室变更为苏州工业园区娄葑星湖街999号714室。

丝之润公司的住所地在2016年10月、11月又进行了两次变更，2016年11月的住所地为苏州工业园区星湖街328号C－7欧瑞大厦501室。

4.麓山公司在一审庭审中明确不追加深圳市永兴昊玩具有限公司为本案的共同被告。

一审法院认为：一、丝之润公司的行为构成侵权关于丝之润公司主张公证封存的被控侵权产品可能被调换过的抗辩理由。

经查，公证书记载公证人员对麓山公司的代理人购买及收取被控侵权产品的过程进行了全程监督，且对收到的产品进行了拍照，公证书所附照片上显示收到的产品与封存的实物一致，能够相互印证，丝之润公司的上述抗辩只是推测，不足以推翻该公证证明，因此，对该公证书及封存被控侵权实物的真实性予以确认。

经一审当庭比对，双方当事人均认可被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1、3、4保护的技术方案完全相同，落入涉案专利权利要求的保护范围。

对此予以确认。

关于丝之润公司主张合法来源抗辩的意见。

一审法院认为，虽然丝之润公司提供的证据可以证实，丝之润公司和深圳市永兴昊玩具有限公司之间确实存在交易行为，但该交易行为不能支持丝之润公司的合法来源抗辩。

首先，商标的作用是区别商品或服务的来源。

而被控侵权产品上标注苏之润文字及拼音组合商标，同时，合格证上标注产品规格、面料及麓山公司的住所地及热线电话。

麓山公司通过将其商标、地址、服务电话等标注在被控侵权产品上，就是对外表示其为被控侵权产品的生产者，正是通过以上信息麓山公司将其提供的商品与他人的商品区别开来。

其次，丝之润公司和深圳市永兴昊玩具有限公司之间虽然存在一定的交易行为，但该交易行为是一种加工定做行为，不影响丝之润公司作为被控侵权产品的生产者的地位。

再次，退而言之，即使丝之润公司认为深圳市永兴昊玩具有限公司违反了合同的约定，造成其产生损失，因麓山公司在庭审中明确不追加深圳市永兴昊玩具有限公司为本案的共同被告，则丝之润公司在承担了相应责任后，可以依据有关合同向合同相对人主张权利。

因此，丝之润公司的合法来源抗辩不能成立，不予采纳。

综上，丝之润公司生产、销售涉案被控侵权产品，未经麓山公司即专利权人的许可，构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

二、关于赔偿责任的承担关于麓山公司请求判令丝之润公司赔偿经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计100万元的诉讼请求。

因麓山公司提交的证据不能证明其因丝之润公司生产、销售侵权产品所受到的损失，也不能证明丝之润公司所获得的利润，丝之润公司的证据也不能证实其实际的销售量，一审法院根据侵权产品的销售价格、丝之润公司的规模及销售的时间、地域范围、侵权行为的性质、麓山公司为制止侵权行为的合理开支等因素确定具体的赔偿数额为30万元。

关于麓山公司请求判令丝之润公司立即停止生产、销售侵害麓山公司专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条，一审法院判决：一、丝之润公司立即停止生产、销售侵害麓山公司专利号为ＺＬ20142061××××.4、名称为“一种可折叠护臂桌枕”的实用新型专利权产品的行为，并立即销毁库存侵权产品；

二、丝之润公司于判决生效后十日内赔偿麓山公司经济损失及合理费用共30万元；

三、驳回麓山公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费13800元、财产保全费5000元，共计18800元，由丝之润公司负担。

丝之润公司不服一审判决，向本院提起上诉：请求依法改判驳回麓山公司的诉讼请求，并由麓山公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：丝之润公司系电商营销公司，自身并无生产工厂，本案中其销售的被控侵权产品具有合法来源。

其在接到淘宝平台侵权通知后，立即删除链接、下架产品，再无销售，剩余被控侵权产品封存于仓库。

其共销售被控侵权产品170件，销售金额5950余元，获取利润仅3500元，一审判决数额不当。

麓山公司二审答辩称，丝之润公司系产品的生产者，其合法来源的抗辩不能成立；

一审判决数额合理合法。

本案二审争议焦点为：1.丝之润公司合法来源抗辩是否成立；

2.一审判决确定的赔偿数额是否适当。

双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审中，丝之润公司提供一份（2017）皖舒公证字第688号公证书，证明丝之润公司接到淘宝平台的侵权通知后，已将被控侵权产品全部下架封存，封存数量为8369件，实际销售数量很少。

麓山公司对该证据的形式真实性认可，对内容真实性和关联性不认可。

本院对其形式真实性予以确认，其证明力在判决理由部分予以综合认定。

本院认为：首先，丝之润公司合法来源抗辩不能成立。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品来源合法的，不承担赔偿责任。

由此可见，合法来源抗辩的主体应系被控侵权产品的销售者而非生产者。

本院认为，丝之润公司的行为不符合专利法关于合法来源抗辩的主体的规定。

其一，丝之润公司虽与深圳市永兴昊玩具有限公司签订购销合同，约定丝之润公司向深圳市永兴昊玩具有限公司购买趴趴枕，但购销合同第六条约定，供方（深圳市永兴昊玩具有限公司）需将叭叭枕原有的商标更换为“苏之润”。

其二，从公证保全的被控侵权产品来看，其标签上标有“品牌苏之润”、丝之润公司地址及电话等信息，另外还附有加盖丝之润公司印章的品质承诺书。

因此，从购销合同的约定及被控侵权产品外观显示的信息来看，一审法院认定丝之润公司与深圳市永兴昊玩具有限公司之间是一种加工定做关系，丝之润公司系该被控侵权产品的生产者，并无不当。

其次，一审判决确定的赔偿数额适当。

本案中，由于权利人因被侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，故麓山公司请求法定赔偿并不违反法律规定。

二审中丝之润公司虽提供了（2017）皖舒公证字第688号公证书，但仅凭该公证书不能证明其之前的销售情况及当前的全部库存情况，故不能达到证明其实际销售数量及因侵权所获得利益的证明目的。

一审判决综合考虑被控侵权产品的销售价格、丝之润公司的规模及销售时间、地域范围、侵权行为的性质，以及麓山公司为制止侵权支付的合理费用等因素，确定丝之润公司赔偿麓山公司经济损失及合理费用共计30万元，并无不当。

综上，丝之润公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由丝之润公司负担。

本判决为终审判决。