广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）粤03刑终679号 原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某某，男，1974年9月10日出生，汉族，初中文化，户籍地江苏省泰州市海陵区。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年11月2日被刑事拘留，次日被深圳市公安局龙华分局取保候审。

辩护人韦锋，重庆百君律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）杨某某，男，1971年12月21日出生，汉族，高中文化，户籍地江苏省泰州市姜堰市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年9月2日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕，于2017年１月22日被取保候审。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人张某某、杨某某犯假冒注册商标罪一案，于2017年12月12日作出（2017）粤0306刑初489号刑事判决。

宣判后，原审被告人张某某、杨某某不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，苹果公司第12166098号注册商标于2014年７月28日注册，有效期限自2014年７月28日至2024年７月27日，核定使用范围包括手提电话用显示器。

2014年9月，被告人张某某出资成立了深圳市飞天同创科技有限公司（简称“飞天同创公司”），公司实际经营地址位于深圳市龙华新区大浪街道华荣路108号，主要经营手机配件、电子产品的销售，被告人杨某某任该公司法定代表人。

2015年12月，飞天同创公司与美国SKY(简称“美国小梁”)签订委托维修协议，由美国小梁提供已损坏或旧的手机屏幕总成（包括部分苹果手机屏幕总成），交由飞天同创公司进行加工、维修，飞天同创公司按每个加工、维修好的手机屏幕总成收取加工、维修费。

期间，杨某某主要负责手机屏幕总成的收货、发货及加工、维修过程中所需辅料的采购(辅料包括手机屏幕保护膜、清洁剂、无尘布、酒精等)。

自此，飞天同创公司主要进行4.7寸、5.5寸型号的苹果手机屏幕总成的加工、维修。

在加工、维修过程中，张某某安排工人将手机排线上带有苹果商标标志的Logo用黑色涂料遮挡，再粘贴整合在手机屏幕上。

2016年8月18日11时许，公安民警根据群众举报在飞天同创公司生产车间及仓库内当场查获带有苹果商标标志的上述型号手机屏幕总成共1196个，经鉴定，相同数量的被侵权商品价值人民币997488元。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、物证、书证：涉案物品照片、扣押决定书及扣押清单、商标注册证、未授权声明、真伪鉴证、归案情况说明、工商注册信息、微信聊天记录及辨认（称掩盖标识是处理标识最好的办法）、户籍信息等。

２、证人证言 （１）证人张某证言，称公司主要由张总负责，杨总负责后勤，我和冯某1是主管，生产线有五个车间，包括贴合、拆分等，公司主要是组装手机屏幕总成，把坏的手机屏幕进行维修，把坏的手机进行拆开，然后购买一些屏幕材料进行组装。

苹果标志的排线都被用黑色的涂料涂掉了，将涂料抹掉可以看到一个白色苹果标志。

在上班的五天里，每天生产的手机屏约有二、三百台。

（２）证人冯某1的证言，称与张某是主管，公司主要组装手机屏幕总成，先回收一些废旧的苹果手机和购买一些屏幕零配件然后再进行组装。

公司主要是杨总负责，张总负责外面的销售工作。

（３）证人聂某1的证言，称自己的职务是仓管员，负责屏幕产品质量的监管，做的是苹果５系列、６系列的手机屏幕，主要是将进来的废旧手机屏幕拆散，然后贴上OCA胶、偏光片、贴盖板等。

排线上的苹果标志员工用涂料将其掩盖了，货是发往美国。

并对入库单及出库单进行了辩认。

（４）证人蔡某的证言，主要工作是将废旧手机屏幕盖板和偏光片拆开等。

（５）证人李某的证言，称主要生产假的手机屏幕，采购小谢接到老板电话后，就出去采购手机屏幕，然后进行拆分组装等。

老板说怕别人查，所以要把苹果的商标刮掉。

（６）证人温某的证言，称自己是跟单员，共接受张总三次下单，后两次均是发货到美国。

（７）证人韦某1的证言，称公司主要客户是美国一个叫“小梁”的，公司每个月大约有五十万的收入。

主要赚取加工费。

采购的小配件包括偏光片、排线等，主要从深圳华强北采购回来。

（８）证人陈某1的证言，称将排线上的两个LOGO涂掉，老板张某某称不涂掉就是侵权。

（９）证人周某1的证言，称公司主要做苹果４系列、５系列、６系列的手机屏幕，主要是将进来的废旧手机屏幕拆散，然后贴上OCA胶、偏光片、贴盖板等。

（10）证人谢某的证言，称主要采购车间用辅料，包括手机膜等。

听说是帮美国小梁修手机触摸屏。

（11）证人何某1的证言，称苹果手机屏幕是2016年2月份开始主要采购车间用辅料，包括手机膜等。

听说是帮美国小梁修手机触摸屏。

３、被害人陈述，代理人段某文陈述了发现造假及举报的事实。

４、被告人供述及辩解 （１）被告人杨某某的供述及辩解，称老板是张某某，下分办公室和生产线，生产线有两个主管，五个车间，主要生产５系列和６系列的，加工的手机屏幕总成是从美国小梁那进货，车间按照张某某的指令对回收的旧屏进行加工，若屏幕有问题则进行拆分，进行利用，若屏幕没有问题，则进行贴膜打包装。

回收价格多少，我不清楚，除此以外，还在华强北进了一些货。

为怕侵权，所以将苹果标志涂掉了。

主要是维修好发给美国的小梁。

（２）被告人张某某的供述及辩解，称公司实际投资人是自己，为美国小梁加工屏幕的事是自己谈下，维修好屏幕后发给小梁，小梁所在公司也是维修手机屏幕的，在美国帮有需要的顾客更换手机屏幕。

为怕侵权，所以将苹果标志涂掉了。

其中提到签订有加工手机屏幕协议。

5、鉴定意见：认定了相同数量被侵权商品的价格。

6、现场勘查笔录及照片、辨认笔录。

7、视听资料、电子数据，包括有光盘二张。

上述证据来源合法，原审法院均予采信。

原判认为，被告人张某某、杨某某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

关于非法经营额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案认定非法经营额，因侵权产品没有标价，也无法查清其实际销售价格，因此，依据被侵权产品的市场中间价格进行计算，已是法定唯一方法，必须遵循。

相关辩护与法相悖，应不予支持。

关于辩护人提出的司法认证的市场中间价与被害人报价不一致的问题，两者一致本属正常，实践中，尚某在鉴定认证的市场中间价高于被害人报价的情况，这些客观情况均不影响法律规定的统一的证据采信标准，即以价格认证中心认定的市场中间价，而非其它来作为价格依据。

关于在补充侦查阶段被告人张某某所提交的产权人委托第三方维修协议及委托代理采购合同，应不予采信作为认定非法经营额的依据，理由有二：１、该合同主体不明，条款简单，且是由被告人张某某在取保候审期间提供，因此，对该合同的真实性无法进行确认；

２、该合同仅是约定维修收费，依该合同，仅能计算出被告人的非法所得，依该非法所得金额，被告人的法定刑在三年以下，而依被告人的非法经营额，其法定刑在三年以下，根据刑事理论，在非法所得和非法经营额均已查清的情况下，自当择重处罚，也不应以此作为非法经营额的计算依据。

被告人的行为，属于在同一种商品上使用同一种商标的行为，理由有下：１、法律规定在同一种商品上“使用”与他人相同的商标，是指将注册商标或假冒的注册商标用于商品等行为，被告人的行为，已将商标与商品整合为一体，自当属于使用的范畴，而无论是先制造商品，再印制商标标识，或先制造标识，再加工其它部件，或者仅是以旧换新制造新品，均不影响该行为性质的认定；

２、被告人行为是制造行为的一种表现形式，因为其并没有改变商品的种类及属性，从而不影响对其归属类别的认定；

３、被告人将商标标识涂抹上颜料，是一种掩盖行为，该行为进一步佐证了其对假冒注册商标的明知。

综上，应认定被告人对其行为性质具备法律认知。

相关辩护，仍与法相悖，应不予支持。

至于维修后明确以维修商品进行销售，侵害被害人商品专营权的问题，并不在本案的评价范围之内。

在共同犯罪过程中，被告人张某某组织并实施犯罪，起主要作用，应认定起主要作用，是主犯；

被告人杨某某应纠集参与实施了部分犯罪行为，应认定整体起次要作用，是从犯，可予减轻处罚，相关辩护成立。

被告人张某某主动归案，并如实供述犯罪，依法应认定为自首，可予从轻处罚；

被告人杨某某能如实供述，可予从轻处罚。

根据两被告人的犯罪情节及悔罪表现，应认定其没有再犯罪的危险，且适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，因此，原审法院决定对其宣告缓刑。

综上，根据被告人张某某、杨某某的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人张某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。

二、被告人杨某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。

三、所缴获的假冒注册商标的商品，依法没收，由扣押机关依法处理。

宣判后，上诉人张某某、杨某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，宣告上诉人无罪。

事实和理由：1.一审判决对主要事实认定不清，影响对本案的正确定性。

飞天同创公司的行为只是维修手机显示屏而非制造显示屏，显示屏排线上原本就有苹果商标，飞天同创公司在维修时将排线上原有的苹果LOGO涂掉，而不是在无苹果商标的排线上使用苹果商标。

一审判决认定上诉人在“同一种商品上使用与他人相同的商标”，属于事实认定错误。

2.一审判决采信证据不符合证据规则。

一审判决不予采信《委托维修合同》和《委托采购合同》，而是以价格鉴定中心出具的鉴定价格作为定案依据不当。

3.上诉人的行为不构成假冒注册商标罪。

上诉人的行为只是维修行为，没有销售行为，且没有假冒注册商标的主观故意，不符合假冒注册商标罪的犯罪构成。

4.上诉人如实承认事实，并愿意将其行为的定性问题交由法庭裁决，并不意味着承认犯罪。

综上，请求依法予以改判。

上诉人张某某的辩护人提出以下辩护意见：1.上诉人张某某、杨某某的行为不构成假冒注册商标罪，张某某涂抹注册商标的行为不符合假冒注册商标的行为类型，将涂抹注册商标的行为拟定为假冒注册商标违反罪刑法定原则。

2.一审法院认定本案非法经营数额标准缺少法律依据。

3.一审判决采信证据不符合证据规则。

一审判决不予采信《委托维修合同》和《委托采购合同》，而是以价格鉴定中心出具的鉴定价格作为定案依据不当。

4.一审判决认定事实错误。

上诉人所在公司对破损手机显示屏进行的是维修行为，排线本来就是连接在手机显示屏上的，而且本案被查获的手机屏幕（显示屏总成）上并无苹果商标标志。

综上，上诉人张某某、杨某某的行为不构成假冒注册商标罪。

本院经审理查明的事实与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，本院予以确认。

另查明，深圳市公安局龙华分局于2016年8月18日出具的《扣押清单》中记载，现场查扣的1196个手机屏幕排线上均带有苹果标志。

经两上诉人、证人辨认的现场查获手机屏幕的照片显示，手机屏幕的排线上带有“”标识。

本院认为，上诉人张某某、杨某某未经注册商标所有人苹果公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币997488元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

上诉人张某某组织并实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；

上诉人杨某某应纠集参与实施了部分犯罪行为,在共同犯罪中起次要作用，系从犯。

关于上诉人张某某、杨某某是否构成犯罪的问题，经查，上诉人张某某、杨某某明知涉案手机屏幕总成排线上的“”注册商标未经相关权利人授权，仍对其进行加工、维修，在主观上具有假冒注册商标的故意。

客观上，上诉人张某某、杨某某通过将采购的排线上已经带有“”标识的原材料手机屏幕总成进行加工、维修，客观上实施了假冒注册商标的行为，且非法经营数额达人民币997488元，情节特别严重，符合假冒注册商标罪的犯罪构成。

两上诉人辩称在更换手机屏幕时，已经用涂料将“”标识涂抹，但是该意见与公安机关现场查扣记录、辨认笔录不符，本院对该意见不予采纳。

关于两上诉人不构成犯罪的上诉、辩护意见与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。

关于本案的非法经营数额问题。

经查，涉案假冒手机屏幕总成被查获时没有标价，公诉机关补充提交的《产权人委托第三方维修协议》和《委托代理采购合同》的真实性无法确认，且该证据与涉案手机屏幕总成无法形成一一对应关系，实际销售价格无法查清。

鉴定机构按照被侵权产品的市场中间价格计算本案非法经营数额符合相关司法解释的规定。

鉴定程序、结论均合法有效，本院对此鉴定结论予以确认。

关于本案非法经营数额认定不当的上诉、辩护意见，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　祝　 建　 军 审判员　杨　 馥　 维 审判员　潘　　　　亮 二〇一八年四月二十八日 书记员　黄延彰（兼） 附相关法律条文 中华人民共和国刑事诉讼法 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。