内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）内08刑初7号公诉机关内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院。

被告人边政，男，1989年12月24日出生，居民身份号×××，汉族，高中文化，商业服务业人员，户籍所在地内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县，捕前住内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县兴原南路开源名烟名酒店。

2013年12月12日因犯销售伪劣产品罪被巴彦淖尔市中级人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金七万元。

2017年6月30日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被包头市公安局公共交通治安分局刑事拘留，2017年8月4日经包头稀土高新技术产业开发区人民检察院批准被依法逮捕。

现羁押于巴彦淖尔市临河区看守所。

辩护人张奋，内蒙古润安律师事务所律师。

内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院以巴检诉刑诉[2018]6号起诉书及巴检诉刑变诉[2018]2号变更起诉决定书指控被告人边政犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年2月5日向本院提起公诉。

本院当日立案，并依法组成合议庭，于2018年4月17日依法公开开庭进行了审理。

内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院副检察长付海燕出庭支持公诉，被告人边政及指定辩护人张奋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院指控，2016年至2017年，被告人边政通过微信多次联系睢生英（另案处理）购进假冒注册商标的卷烟，通过微信多次联系北京一男子（具体姓名不详）购进假冒注册商标的白酒，后通过其经营的五原县开源名烟名酒店按真烟酒进行销售，从中非法获利。

2016年12月，被告人边政销售给李某1假冒注册商标的"河套王"白酒、"中华"烟，销售金额5250元。

2017年6月29日，公安机关在被告人边政租用的房屋内依法扣押假冒"剑南春"、"河套王"、"海之蓝"注册商标的白酒共计876瓶，假冒"冬虫夏草"、"南京（雨花石）"注册商标的卷烟共计15条，经鉴定，均属假冒注册商标的商品且大部分为伪劣产品，货值金额共计167659.10元，已销售和未销售的假冒注册商标的商品金额合计172909.10元。

被告人边政明知是假冒注册商标的卷烟和白酒而购买，并通过其经营的五原县开源名烟名酒店按真烟酒销售获利，已销售和未销售的金额共计172909.10元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人边政的行为属犯罪未遂，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。

被告人边政对起诉书指控的犯罪事实无异议，对扣押其白酒及卷烟的价格鉴定有异议，认为应按进价而不应按零售价计算。

其辩护人提出起诉书指控的167659.1元不是销售后的销售所得或应得的违法收入，公诉机关未将被告人边政使用的商标标识和注册商标的标识进行比对，违反了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定，被告人边政在被传唤后如实交待犯罪事实应认定为自首等辩护意见。

经审理查明，2017年4月25日，包头市公安局公共交通治安分局在立案侦办睢生英等生产销售伪劣产品一案中，发现被告人边政以微信昵称为"AA名烟名酒"的微信名称，多次通过微信向睢生英购买假烟。

2017年6月29日，该局民警在五原县公安局民警的协助下，在被告人边政经营的位于内蒙古五原县兴原南路五原县开源名烟名酒店内将其抓获，从其租用的位于内蒙古五原县王来生村的房屋内，当场查扣其持有的"剑南春"、"河套王"、"海之蓝"三个品牌白酒共计872瓶，在其车上查扣其持有的"河套王（五星）"白酒4瓶，经内蒙古河套酒业集团股份有限公司、四川绵竹剑南春洒厂有限公司、江苏洋河酒厂股份有限公司鉴定均属假冒注册商标的商品，经包头市价格认定局认定价值为158708元。

同时，在被告人边政租用的该房屋内当场查扣其持有的"冬虫夏草"卷烟5条、"南京（雨花石）"卷烟8条，经内蒙古自治区烟草质量监督检测站鉴定均属假冒注册商标的伪劣卷烟，两个品牌卷烟合计价值8951.1元，以上扣押被告人边政持有的各品牌白酒、卷烟金额共计167659.1元。

2016年12月份，被告人边政分两次出售给李咏枝（又名李某1）批发部假冒注册商标的"河套王"白酒5件，每件450元，销售金额2250元。

另查明，"剑南春"是四川绵竹剑南春酒厂有限公司的驰名商标，续展注册有效期至2017年7月6日止；

"河套王"商标是内蒙古河套酒业集团股份有限公司的注册商标，注册有效期至2021年12月13日止；

"海之蓝"是江苏洋河酒厂股份有限公司的注册商标，有效期至2018年2月27日止；

"南京"是江苏中烟工业有限责任公司香烟的注册商标，有效期至2023年7月6日；

"冬虫夏草"是内蒙古昆明卷烟有限责任公司的注册商标，有效期至2027年7月13日止。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、受案登记表、立案决定书等证实，案件的来源及侦破过程。

2、内蒙古河套酒业集团股份有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司、江苏洋河酒厂股份有限公司、内蒙古昆明卷烟有限责任公司、江苏中烟工业有限责任公司的营业执照、商标注册证、产品价格证明等证实，"河套王"、"剑南春"、"海之蓝"、"冬虫夏草"、"南京"均为注册商标，"剑南春"为驰名商标。

3、包头市公安局公共交通治安分局出具定价申请及价格认定协助书、内蒙古自治区烟草专卖局涉案卷烟价格证明、包头市价格认定局的价格认定结论书等证实，从被告人边政处扣押的假冒注册商标的烟、酒金额共计167659.10元。

4、包头市公安局公共交通治安分局的调取证据通知书、财付通支付科技有限公司提供的睢生英与被告人边政的微信交易记录证实，2016年11月26日至2017年3月30日，被告人边政通过微信共向睢生英转账或发红包8次，共计20820元，其中微信转账6笔共计20700元，微信红包2笔共计120元。

5、协助查询财产通知书、中国银行交易明细清单证实，被告人边政的中国银行借记卡卡号×××、账号×××于2015年4月18日开户，其中有6笔快捷支付的金额与被告人边政通过微信转账给睢生英的金额相符，共计20700元。

6、五原县开源名烟名酒店个体工商户营业执照及照片、食品流通许可证、烟草专卖零售许可证等证实，被告人边政经营的开源名烟名酒店于2014年颁发营业执照，经营者为张某1，经营范围为食品、烟。

张某1持有巴彦淖尔市五原县烟草专卖局核发的烟草专卖零售许可证，证号152802101619，企业名称五原县开源名烟名酒店，有效期限2015年4月2日至2018年12月31日。

7、巴彦淖尔市中级人民法院（2013）巴刑二初字第6号刑事判决书证实，被告人边政于2013年12月12日被巴彦淖尔市中级人民法院以销售伪劣产品罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金七万元。

8、物证照片及扣押物证的相关书证证实，2017年6月29日侦查人员扣押被告人边政持有的白酒876瓶、卷烟15条及包装箱，物证照片上有被告人边政。

9、证人雎某的证言证实，被告人边政从睢生英处购买假冒注册商标的卷烟约100条，通过微信转账支付睢生英烟款3万余元。

10、证人边某（系被告人边政的叔叔）的证言证实，被告人边政从其处取得了睢生英的手机号，并与睢生英取得了联系。

11、证人张某2的证言及情况说明证实，被告人边政于2015年1月份租用其南房，用来放东西，放什么不清楚，租金每年1500元。

12、证人张某1（系被告人边政的母亲）的证言证实，五原县开源名烟名酒店的所有经营手续是边政用其名字和身份证办的，店由边政经营，张某1在村里种地未参与经营，也不知道边政购买和出售假冒注册商标烟酒的事实。

13、证人李某1（曾用名李咏枝、李泳枝）的证言证实，其于2016年12月份通过电话联系，向被告人边政购买了5箱或6箱42度"河套王"品格白酒，每箱450元，还向被告人边政买过十几条硬"中华"烟，每条300元。

被告人边政说这些烟酒都是外地的串货，其不知道是假烟酒，全部零售了。

14、证人李某2的证言证实，其在五原县京原商城开一家大众鞋店，同时开一辆货车跑物流，只从包头往五原拉货，其不记得被告人边政是否取过货。

15、辨认笔录、照片及照片说明证实，经证人张某2对10张不同男子的照片辨认，确认被告人边政就是租用其房子的人。

16、鉴定意见及检验报告等证实，从被告人边政处扣押的白酒经公安机关委托生产厂家即商标注册权人鉴定，均为假冒注册商标的产品，经包头市产品质量计量检测所检验，除剑南春白酒为合格产品外，其它白酒均为不合格产品。

从被告人边政处扣押的卷烟经公安机关委托内蒙古自治区烟草质量监督检测站检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

经公安机关委托内蒙古允正声像资料司法鉴定所对睢生英移动电话中电子数据进行检验、提取，睢生英微信账号为×××-lrvsarqzbxfd22,昵称睢生英，微信号为×××，微信好友中有微信账号为×××-augsm4vr92er22、昵称为AA开源名烟名酒的一名好友。

17、被告人边政的供述及供述的视听资料、光盘等证实，其在巴彦淖尔市五原县隆兴昌镇兴原南路经营的开源名烟名酒店通过零售方式售卖假冒注册商标的白酒和卷烟，有烟草专卖许可证和酒水流通许可证。

2013年，其因贩卖伪劣卷烟，烟草专卖许可证被吊销。

2014年重新办理了烟草专卖许可证。

2012年至今，其一直从事销售伪劣产品和假冒注册商标商品，有"河套王"、"海之蓝"、"剑南春"、"海泉液"品牌白酒和"中华"（软/硬）、"南京"、"冬虫夏草"品牌卷烟，销售去向是零售，白酒和卷烟的销售比例相当，没有进货和销售记录。

2013年12月以后，其贩卖销售的各种假冒品牌卷烟，均购自睢生英，通过电话或微信联系购买，通过客运班车运输，到货后微信转账支付货款。

其贩卖销售的各种假冒品牌白酒通过微信联系北京一男子购买，通过物流运输，到货由物流代收货款。

销售金额大致有10万余元，获利金额7万余元。

2015年1月，其以1500元/年的价格，租用巴彦淖尔市五原县隆兴昌镇王来生村张某2南房一处，用于存放准备销售的伪劣产品和假冒注册商标的白酒、卷烟。

2016年冬天分两次卖给五原刘召火车站李咏枝批发部约5件"河套王"白酒，每件450元，还分三四次卖给李咏枝10条"中华"（硬）烟，每条300元，其告诉李咏枝说这些烟酒是从外地串货串回来的。

本院认为，商标是经营者在商品或服务上使用的将自己经营和使用的商品和服务与其他经营者相区别的商业识别标志，经依法注册使用的商标，其商标专用权在法定的期限内受国家法律的保护。

"剑南春"、"河套王"、"海之蓝"、"南京"、"冬虫夏草"商标是依法经国家工商行政管理总局商标局核准的注册商标，且均在有效期内，其商标专用权应受到保护。

被告人边政明知是假冒上述注册商标的商品，未经上述注册商标专用权人许可，为牟取非法利益而进行销售的行为，构成销售假冒注册商标的商品罪。

因现有证据不能证明被告人边政销售的"中华"牌卷烟属假冒注册商标的商品，故被告人边政已销售金额为2250元，未销售货值金额为167659.10元，合计169909.1元，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，被告人边政已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上，属于"数额较大"，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，可从轻处罚。

综上，公诉机关指控罪名成立，事实清楚，证据确实充分。

被告人边政的犯罪行为危害了国家对商标的管理制度和内蒙古河套酒业集团股份有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司、江苏洋河酒厂股份有限公司、江苏中烟工业有限责任公司和内蒙古昆明卷烟有限责任公司的商标专用权，降低公众对"河套王"、"剑南春"、"海之蓝"白酒和"南京"、"冬虫夏草"卷烟的商标认知度和信任感，且该假冒注册商标的商品经鉴定大部分为不合格的伪劣产品，具有一定的社会危害性，故对被告人边政的犯罪行为应予惩处。

又因被告人边政曾于2013年12月12日被本院以销售伪劣产品罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金七万元的刑罚后，仍不思悔改，继续实施销售假冒注册商标商品的犯罪行为，可酌情从重处罚。

对于被告人边政提出的扣押其白酒及卷烟应按进价而不应按零售价计算、鉴定价格过高的辩解意见及其辩护人提出的起诉书指控167659.1元不是销售后的销售所得或应得的违法收入的辩护意见。

经查，被告人边政购进假冒注册商标的白酒和卷烟后，仅销售给李某1假冒注册商标的"河套王"白酒5件，销售金额为2250元，无法以此销售价格认定其未销售的假冒注册商标"海之蓝""剑南春"白酒和"南京""冬虫夏草"卷烟的销售价格，因此，包头市公安局公共交通治安分局依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款"货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；

没有标价的，按照同类产品的市场中间价格计算。

货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定"的规定，委托具有资质的包头市价格认定局和内蒙古自治区烟草专卖局对查扣的被告人边政未销售的假冒上述注册商标的白酒和卷烟作出价格认定，公诉机关以此价格认定结论指控被告人边政未销售的假冒注册商标的商品货值金额共计167659.1元，符合法律规定，故被告人边政的辩解及辩护人的辩护意见于法无据，本院不予采纳。

对于被告人边政的辩护人提出的公诉机关未将被告人边政使用的商标标识和注册商标的标识进行比对，违反了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定的辩护意见。

经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定："关于刑法第二百一十三条规定的'与其注册商标相同的商标'的认定问题，具有下列情形之一，可以认定为'与其注册商标相同的商标'：（一）改变注册商标的字体、字母大小或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；

（三）改变注册商标颜色的；

（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标"。

本案中，被告人边政销售或未销售的假冒注册商标的商品是其以不正当的进货渠道、明显低于被假冒注册商标商品的进价和质量购进上述假冒注册商标的商品，这些商品从包装的外观上及商标的标识上，与上述注册商标的标识在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，且其曾于2012年8月销售假冒的"河套王"、"海之蓝"，被本院以销售伪劣产品罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金七万元的刑事处罚，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款"具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的'明知'：......（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；

......（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形"的规定，公诉机关认定被告人边政销售的商品属假冒上述注册商标的商品，构成销售假冒注册商标的商品罪符合相关法律规定，故其辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。

对于被告人边政的辩护人提出的被告人边政在被包头市公安局公共交通治安分局传唤后，如实供述犯罪事实，应认定为自首的辩护意见。

经查，包头市公安局公共交通治安分局在立案侦办睢生英等生产销售伪劣产品案中发现被告人边政从睢生英处购买了大量伪劣卷烟进行销售，从被告人边政居住的五原县开源名烟名酒店将其抓获，不属于主动投案，不符合自首的法定情节，故其辩护意见无事实依据，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：一、被告人边政犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。

（刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月30日起至2019年6月29日止）;二、扣押的假冒注册商标的白酒及卷烟由扣押机关负责处理。

如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向内蒙古自治区高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长　　徐瑞娜审判员　　霍淑珍审判员　　李秀娥二〇一八年四月二十五日书记员　　高　薇附：所适用的法律条款《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额"数额较大"的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题。

销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的；

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的"数额较大"，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第九条刑法第二百一十四条规定的"销售金额"是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的'明知'：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；

（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；

（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；

（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额，给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。