{C} 湖南省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）湘行终1376号 上诉人（原审原告）：长沙市康邦生物科技有限公司，住所地湖南省浏阳经开区万象城9栋1210室。

法定代表人：朱运长。

委托诉讼代理人：李勤辉，广州凯东知识产权代理有限公司专利代理人。

被上诉人（原审被告）：湖南省知识产权局，住所地湖南省长沙市潇湘中路113号。

法定代表人：肖祥清，局长。

委托诉讼代理人：丁旭，男，1969年5月28日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区，系该局副局长。

委托诉讼代理人：包平伟，男，1963年10月18日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系该局调研员。

原审第三人：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。

法定代表人：凌日强，执行董事。

委托诉讼代理人：谢虹，广东腾晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄志鹏，广东腾晟律师事务所律师。

上诉人长沙康邦生物科技有限公司（以下简称康邦公司）因与被上诉人湖南省知识产权局（以下简称知产局）、原审第三人深圳前海艾艾贴生物科技有限公司（以下简称艾艾贴公司）专利侵权纠纷处理决定一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01行初687号行政判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人康邦公司的诉讼代理人李勤辉、被上诉人知产局的诉讼代理人丁旭、包平伟、原审第三人艾艾贴公司的诉讼代理人谢虹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

康邦公司上诉请求：撤销原审判决。

事实和理由：1.被诉侵权设计中央图形轮廓为梅花形，涉案专利中央图形轮廓为心形，且各自占据整个主观视图板面的三分之一以上，不属于局部细微差别。

2.被诉侵权设计的专利权评价报告未发现该专利存在不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷，故被诉侵权设计并未与任何现有设计包括涉案专利构成相同或者近似。

知产局辩称，艾艾贴公司系涉案专利权利人，其权益应依法予以保护；

虽然心形与梅花形存在外在差异，但是结合两者中心的图形内均为横竖排列有序多个整圆和圆形局部图案来看，两者构成近似。

据此，请求驳回康邦公司的上诉请求。

艾艾贴公司述称，涉案专利系有效专利，艾艾贴公司系涉案专利权利人，其权益应依法予以保护；

被诉侵权外观设计专利已被宣告无效。

据此，请求维持原判。

康邦公司向一审法院起诉请求：1.撤销知产局作出的湘知法处字（2016）7号《专利侵权纠纷案件处理决定书》；

2.知产局承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年5月4日，艾艾贴公司就其与康邦公司专利侵权纠纷事由向知产局提出专利侵权纠纷处理请求，请求责令康邦公司立即停止专利侵权行为、承担案件处理费用。

2016年11月7日，知产局就此作出湘知法处字（2016）7号《专利侵权纠纷案件处理决定书》。

艾艾贴公司系ZL201530275459.8号“艾灸包装盒（艾艾帖-梅花形）”外观设计专利的专利权人。

该专利申请日为2015年7月28日，授权公告日为2015年12月23。

艾艾贴公司提交的《专利权评价报告》载明，上述专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

上述专利简要说明载明，该外观设计产品的设计要点为产品整体的形状、图案，最能表明该外观设计设计要点的图片为主视图。

上述外观设计主视图如下： 在行政处理过程中，艾艾贴公司主张的被诉侵权产品系原告生产、销售的“爱艾贴”牌艾灸包装盒。

一审法院当庭组织了专利比对。

被诉侵权的“爱艾贴”牌艾灸包装盒系整体为黑色薄状长方形的盒子，盒正面即中心为心形图案开口，心形图案外沿有一圈金色的心形线条，心形图案开口内为横竖排列有序的整圆和圆形局部图案，盒正面的右上方设有一较小的由一圈金色的线条组成的心形图案，心形内有一金色的“艾”字，下方为金色文字“爱艾贴”。

康邦公司发表比对意见认为，涉案专利的主视图为梅花形，被诉侵权产品的主视图为心形，对一般消费者来说，心形和梅花形图案不存在任何相同和近似的设计构思，很容易区别，且被诉侵权产品在使用时内部具有规则排列的圆孔，涉案专利只有梅花形开口处具有小圆，在进行专利比对时应当将使用状态纳入整体观察范围，因此两者既不相同，也不近似。

知产局发表比对意见认为，涉案外观设计是包装盒，注重的是外形，不涉及使用状态，就整体视觉效果而言，两者相近似。

艾艾贴公司发表比对意见认为，两者整体观察相同，主要设计部分相似，综合判断相似。

被诉侵权的包装盒主视图如下： 另查明，康邦公司系ZL201530461320.2号“艾炙包装盒（艾爱贴）”外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2015年11月18日，授权公告日为2016年6月8日。

一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。

鉴于康邦公司对行政处理程序和法律适用无异议，仅对知产局认定被诉侵权产品外观设计与第三人涉案外观设计专利构成近似存在异议，因此本案争议焦点在于：知产局认定被诉侵权产品外观设计与第三人涉案外观设计专利构成近似是否合法。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权设计与授权外观设计相比，两者主视图均为长方形，盒正面中心均为较大面积圆状开口，开口内呈横竖排列有序的整圆和圆形局部图案，上述组合图案的上角部位均有圆状包围的“艾”字图案，因此虽被诉侵权设计与授权外观设计主视图存在中心开口图形、开口内图形、上部图形及位置的差别，但综合进行判断，两者在整体视觉上无实质性差异，构成近似。

因此，知产局认定被诉侵权设计与授权外观设计构成近似并无不当，符合相关法律规定。

综上，知产局作出湘知法处字（2016）7号专利侵权纠纷处理决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条之规定，判决:驳回康邦公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费50元，由康邦公司负担。

本院二审期间，康邦公司提交了一份证据：外观设计专利权评价报告（专利号：201530461320.2），拟证明该专利权是稳定的，并没有与其他权利相冲突。

知产局发表如下质证意见：评价报告不能证明该专利目前的法律状态，该专利已经被宣告无效。

艾艾贴公司发表如下质证意见：评价报告仅作为参考，不代表专利有效性，该专利目前已经是无效状态。

本院经审查认为，因201530461320.2号外观设计专利已被专利复审委员会宣告无效，故对该份证据，本院不予采信。

艾艾贴公司提交了两份证据：证据一，第33995号无效宣告请求审查决定书（专利号：201530275459.8），拟证明专利复审委员会对康邦公司就涉案专利权提出的无效宣告请求进行审查后，决定维持该专利权有效。

证据二，第34006号无效宣告请求审查决定书（专利号：201530461320.2），拟证明专利复审委员会对艾艾贴公司就专利号为201530461320.2的专利权提出的无效宣告请求进行审查后，决定宣告该专利权全部无效。

康邦公司发表如下质证意见：证据二无效的结果显示，该公司的专利与其他人的权利并不存在冲突，而是由于该公司在申请专利之前在微信公众号自己公开了相关设计。

知产局发表如下质证意见：专利无效宣告的决定不完全是基于公开。

本院经审查认为，上述两份证据具有真实性、合法性，关联性，能够达到其证明目的，予以采信。

经本院询问，对一审法院查明的事实，各方均未提出异议。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，2017年11月30日，康邦公司的201530461320.2号专利，被专利复审委员会宣告该专利权全部无效。

2017年12月1日，艾艾贴公司的201530275459.8号的专利，被专利复审委员会维持该专利权有效。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：知产局认定被诉侵权外观设计与涉案外观设计专利构成近似是否合法。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，涉案外观设计专利产品的盒子整体呈长方体，产品的长、宽、高之比约为4:1:3，产品正面中心部为一个较大的梅花形图案，其内包含多个整圆与圆形局部图案，产品左上方为一个小梅花形logo，其内为文字“艾”，其下为文字“艾艾贴”；

产品左右两侧靠近下方部位各有一个梅花图案外，其余表面未见图案。

根据国家知识产权局出具的外观设计专利权评价报告，此类产品的整体形状呈长方体的较为常见，因此，对产品的整体视觉效果具有显著影响的设计特征应为产品表面图案，图案在表面的位置及其与表面的比例会对整体视觉效果产生较大影响。

涉案外观设计中表面图案为三个部位的图案所构成的图案整体，包括：1.位于主视图表面中心、占表面积约1/3的梅花图案及内多个整圆与圆形局部图案；

2.左上方小梅花形内有文字“艾”的logo及其下“艾艾贴”文字；

3.产品左右两侧靠近下方部位各有一个梅花图案。

经比对，被诉侵权产品整体形状为长方体，其表面图案为心形，其内包含多个整圆与圆形局部图案，所占比例亦约表面积的1/3；

产品左上方为一个小心形logo，其内为文字“艾”，其下为文字“爱艾贴”，产品左右两例面分别有一个小心形图案。

被诉侵权产品除与涉案外观设计中心图案内容上有心形与梅花形的区别外，在其他的图案内容上基本无差异，且在图案位置、图案大小、图案组合上相同。

因此，二者在整体视觉效果上构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

综上所述，康邦公司的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由长沙市康邦生物科技有限公司负担。

本判决为终审判决。