山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终385号上诉人（原审被告）：山东穆柯寨酒业有限公司（原枣庄市台儿庄穆柯寨酒业有限公司）。

住所地：山东省枣庄市台儿庄区张山子镇侯孟。

法定代表人：丁业广，总经理。

委托诉讼代理人：施广勇，台儿庄区法律援助中心律师。

上诉人（原审被告）：枣庄市台儿庄穆柯寨酒业有限公司市中办事处。

住所地：山东省枣庄市市中区龙头路泰和嘉园9号门市房。

代表人：丁业广，经理。

委托诉讼代理人：施广勇，台儿庄区法律援助中心律师。

被上诉人（原审原告）：石家庄市制酒厂有限公司。

住所地：河北省石家庄市长安区北二环西路**号。

法定代表人：卢国，董事长。

委托诉讼代理人：栗可，山东全和律师事务所律师。

上诉人山东穆柯寨酒业有限公司（以下简称穆柯寨公司）、枣庄市台儿庄穆柯寨酒业有限公司市中办事处（以下简称市中办事处）因与被上诉人石家庄市制酒厂有限公司（以下简称石家庄市制酒厂）侵害商标权纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初212号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

穆柯寨公司、市中办事处上诉请求：撤销一审判决，改判驳回石家庄市制酒厂全部诉讼请求，全部诉讼费用由石家庄市制酒厂承担。

事实和理由：1.“天下第一莊”特指台儿庄，被诉侵权商品上使用“天下第一莊”系宣传台儿庄古城文化，并非商标性使用，石家庄市制酒厂不能禁止他人正当使用。

2.被诉侵权商品上使用“天下第一莊”有特殊的环境，与石家庄市制酒厂的“天下第一庄”有明显区别，且在销售区域上没有重合，不会误导公众。

3.被诉侵权商品有合法来源，市中办事处不应承担赔偿责任。

石家庄市制酒厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

石家庄市制酒厂向一审法院提出诉讼请求判令穆柯寨公司、市中办事处：1.立即停止在其生产的酒水外包装上使用“天下第一庄”字样的侵权行为并连带赔偿石家庄市制酒厂各项经济损失共计12万元；

2.承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2003年9月7日，石家庄市制酒厂经核准注册了第3310477号“天下第一庄”文字商标，该商标核定使用商品为第33类：酒（饮料）、黄酒、果酒，有效期限截至2013年9月6日，后续展至2023年9月6日。

2017年3月27日，该商标经核准变更注册人名称为石家庄市制酒厂有限公司。

2016年7月11日，山东省枣庄市鲁南公证处接受申请人山东全和律师事务所的申请，指派公证人员同申请人指定的购买人在市中办事处店内，以830元的价格购买了“第二届中国非物质文化遗产展览会纪念酒”1瓶（2012.09，注册商标：穆柯寨，酒精度：52%vol，净含量：1.5L，香型：浓香型白酒，生产许可证号：QS370015017246，产地：山东枣庄，地址：台儿庄侯孟），现场取得该酒及提袋1个、产品出库调拨单1张（单号0012743）。

之后，公证人员回到公证处对所购物品予以封存。

2016年7月26日，该公证处出具了（2016）枣鲁南证民字第906号公证书。

山东全和律师事务所支付公证费700元。

一审过程中，拆封公证处封存的涉案产品可见：封存物品为“第二届中国非物质文化遗产展览会纪念酒”1瓶及提袋1个、产品出库调拨单（单号0012743）1张；

酒瓶及酒盒上均载明生产商为穆柯寨公司；

酒盒正面标明了“穆柯寨及图”商标、酒精度、净含量、香型及生产商名称；

酒盒右侧自上至下依次为“天下第一莊”（文字逆序排列）、【台儿庄古城】、非遗标识、香型、原料、生产许可证号、产地、客服热线及“叁拾年藏”字样；

提袋正面自上至下依次为非遗标识、“第二届中国非物质文化遗产博览会纪念酒”、“中国台儿庄2012.09”字样及穆柯寨公司名称；

提袋左右两侧自上至下均依次为“天下第一莊”（文字逆序排列）、【台儿庄古城】、非遗标识、“中国台儿庄非物质文化遗产产品”字样及电话和网址；

调拨单载明产品为非博纪念酒，数量1坛，单价830元。

穆柯寨公司、市中办事处认可生产销售涉案产品的事实，但认为其不构成侵权或即便构成侵权亦不应承担赔偿责任。

另查明，石家庄市制酒厂在其生产的酒水商品上对其注册商标“天下第一庄”进行了使用，并提供了标有该商标的相关酒水商品为证。

河北省食品质量监督检验研究院在2014年3月份对石家庄市制酒厂“天下第一庄喜酒”产品进行了检测，石家庄市制酒厂还于2017年8月份为其销售的酒水商品出具增值税发票，发票载明的商品为“天下第一庄喜酒”。

还查明，穆柯寨公司使用在白酒上的注册证号为1405901的“穆柯寨及图”商标2013年、2016年均被山东省工商行政管理局认定为“山东省著名商标”，有效期均为三年。

市中办事处系穆柯寨公司的分公司，成立于2010年7月。

一审法院认为,石家庄市制酒厂系“天下第一庄”注册商标的权利人，该商标尚在注册有效期内，石家庄市制酒厂的注册商标专用权应受法律保护。

本案当事人争议的焦点问题有两个：一是穆柯寨公司、市中办事处生产销售涉案商品的行为是否侵害了石家庄市制酒厂的注册商标专用权；

二是如果穆柯寨公司、市中办事处构成商标侵权，其应承担何种民事责任。

关于第一个焦点问题。

一审法院认为，首先，穆柯寨公司、市中办事处将“天下第一莊”（文字逆序排列）标识使用在涉案商品外包装盒及手提袋侧面，且字体较大，位置较为突出醒目，标识性效果较强，足以起到识别产品来源的作用，应认定为商标性使用。

其次，涉案商品标注的“天下第一莊”标识，虽字体繁简、文字排列顺序与石家庄市制酒厂“天下第一庄”商标不同，但将二者隔离开来以相关公众的一般注意力标准进行整体和主要部分比对，二者均由五个手写体汉字构成，文字构成基本一致，汉字读音、含义也相同。

穆柯寨公司、市中办事处使用的“天下第一莊”标识虽然文字逆序排列，但一般公众对其识读的顺序仍与石家庄市制酒厂“天下第一庄”商标相同，故应认定涉案商品标注的“天下第一莊”标识与石家庄市制酒厂注册商标构成近似。

再次，涉案标识所使用的商品为酒水，与石家庄市制酒厂商标核定使用商品为同一种商品。

穆柯寨公司、市中办事处在同一种商品上使用该与石家庄市制酒厂注册商标近似的标识，容易导致相关公众认为其商品与石家庄市制酒厂存在某种联系，客观上会损害石家庄市制酒厂注册商标的识别度和正当使用，因此，穆柯寨公司、市中办事处的行为侵害了石家庄市制酒厂注册商标专用权。

穆柯寨公司、市中办事处辩称其所用标识与石家庄市制酒厂商标区别明显因而不构成侵权等理由不能成立。

穆柯寨公司、市中办事处辩称其标识是装潢而不是商标性使用，但《中华人民共和国商标法实施实例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。

因此，穆柯寨公司、市中办事处标识即使是作为装潢使用，因其与石家庄市制酒厂商标近似且会误导公众，仍构成侵权，穆柯寨公司、市中办事处以此认为不侵权的理由亦不能成立。

在商品上使用标识是一种商业行为，其目的是宣传、推销商品，吸引消费者对商品的注意和识别商品，穆柯寨公司、市中办事处辩称其目的是为了宣传台儿庄古城的理由依据不足，不能成立。

另外，石家庄市制酒厂的注册商标专用权在全国范围内均应得到认可和保护，法律也不以误认或混淆的实际发生为侵权认定要件，穆柯寨公司、市中办事处以销售区域不重合而认为不构成侵权的理由不成立。

关于焦点问题二。

一审法院认为，穆柯寨公司、市中办事处生产销售涉案商品的行为侵害了石家庄市制酒厂注册商标专用权，应立即停止侵权并赔偿石家庄市制酒厂经济损失。

石家庄市制酒厂提交的酒水实物、测试报告、增值税发票等证据，已经形成证据链，足以证明此前三年内石家庄市制酒厂实际使用了“天下第一庄”注册商标。

穆柯寨公司、市中办事处关于石家庄市制酒厂注册商标未实际使用，故不应承担赔偿责任的抗辩理由不成立。

由于注册商标权具有无形性和独占性，确定穆柯寨公司、市中办事处损害赔偿责任时不要求石家庄市制酒厂必须证明发生实际损害后果，穆柯寨公司、市中办事处认为未发生实际损害后果而不承担赔偿责任的理由亦不成立。

本案石家庄市制酒厂诉请判令穆柯寨公司、市中办事处赔偿各项损失12万元，但石家庄市制酒厂未提供证据证明其因侵权而遭受的实际损失、穆柯寨公司、市中办事处因侵权所获利益或注册商标使用许可费用数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，人民法院可根据侵权行为的情节予以确定。

由于穆柯寨公司位于台儿庄区，在涉案商品中还使用了“台儿庄古城”、“御笔”等字样，使用“天下第一莊”标识与企业地理位置有一定联系，且石家庄市制酒厂未提供其注册商标享有较高知名度的证据，无法证明穆柯寨公司、市中办事处具有造成市场混淆或攀附石家庄市制酒厂商标知名度的主观恶意，因此，穆柯寨公司、市中办事处侵权行为的情节较轻。

综合考虑穆柯寨公司、市中办事处侵权行为情节及其经营规模、销售区域、商标声誉及维权合理开支等因素，一审法院确定穆柯寨公司、市中办事处赔偿数额为15000元。

另，市中办事处系分公司，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应由穆柯寨公司承担。

综上所述，石家庄市制酒厂的证据能够证明其所主张的事实，其诉讼请求部分有理，应部分予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国商标法实施实例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、穆柯寨公司、市中办事处于判决生效后立即停止侵害石家庄市制酒厂第3310477号“天下第一庄”注册商标专用权的行为，停止生产销售带有涉案侵权标识的“第二届中国非物质文化遗产展览会纪念酒”商品；

二、穆柯寨公司、市中办事处于判决生效之日起十日内，赔偿石家庄市制酒厂经济损失15000元；

三、驳回石家庄市制酒厂的其他诉讼请求。

案件受理费2700元，由石家庄市制酒厂负担2350元，穆柯寨公司、市中办事处负担350元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

穆柯寨公司、市中办事处为证明其主张提交以下证据：第一组，《峄县志》线装版、《峄县志（点注本）》、2016年第1期《枣庄商务》封面及《台儿庄古城景区游览图》各一份，拟证明台儿庄自古称“天下第一莊”，“天下第一莊”为御笔，“天下第一莊”被广泛使用，被诉侵权商品对“天下第一莊”系正当使用。

第二组，穆柯寨公司证明一份，拟证明市中办事处销售的被诉侵权商品具有合法来源。

石家庄市制酒厂质证称，对上述证据的真实性无异议，但第一组证据不能证明穆柯寨公司、市中办事处在同类商品上使用涉案注册商标的合法性；

第二组证据则不能证明市中办事处是合法取得被诉侵权商品。

本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实予以综合认定评判。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

另查明，2018年1月5日，枣庄市台儿庄穆柯寨酒业有限公司名称变更为山东穆柯寨酒业有限公司。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题为穆柯寨公司、市中办事处的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标权及应否承担赔偿责任。

石家庄市制酒厂主张穆柯寨公司、市中办事处生产销售被诉侵权商品的行为侵害了涉案商标权。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，虽然穆柯寨公司、市中办事处举证证明台儿庄自古称“天下第一莊”等事实，但被诉侵权商品中对“天下第一莊”的使用并不属于上述规定中正当使用的情形，被诉侵权商品中的“天下第一莊”字体明显比其他字体大，且作为装潢用于包装等显著位置，系用于识别商品来源的商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的属侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

被诉侵权商品与涉案商标核定使用商品均为酒类，被诉侵权标识与涉案商标亦在视觉上基本无差别，容易导致混淆，所以，穆柯寨公司、市中办事处生产销售被诉侵权商品的行为侵害了涉案商标权。

关于市中办事处应否承担赔偿责任的问题。

本院认为，穆柯寨公司系被诉侵权商品生产商，市中办事处系穆柯寨公司的分公司，此种情况下，市中办事处的合法来源抗辩不能成立。

所以，一审法院判决穆柯寨公司、市中办事处承担赔偿损失的责任并无不当。

至于赔偿数额，一审法院综合考虑被诉侵权行为的情节及其销售区域、经营规模等因素，确定的赔偿数额亦无不当。

综上所述，穆柯寨公司、市中办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由山东穆柯寨酒业有限公司、枣庄市台儿庄穆柯寨酒业有限公司市中办事处负担。

本判决为终审判决。