.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民初81号原告：山西晋藏高粱酒股份有限公司，住所地太原市杏花岭区富力城二期B5号楼1单元0501号。

法定代表人：裴铁环，职务董事长。

委托诉讼代理人：董新中，山西乾宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王金，山西乾宁律师事务所律师。

被告：山西红高粱酒业有限公司，住所地吕梁市大象工业区。

法定代表人：吕瑞明，董事长。

委托诉讼代理人：梁艳，山西东奥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩逸帆，山西东奥律师事务所律师。

被告：太原市杏花岭区晋红德商店，住所地太原市杏花岭区敦化南路42号。

经营者：李红媛。

委托诉讼代理人：王卓虎，男，1974年4月22日出生，现无业，住太原市。

原告山西晋藏高粱酒股份有限公司与被告山西红高粱酒业有限公司（以下简称红高粱酒业公司）、被告太原市杏花岭区晋红德商店（以下简称晋红德商店）侵害外观设计专利权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告山西晋藏高粱酒股份有限公司的委托诉讼代理人董新中、王金、被告山西红高粱酒业有限公司的委托诉讼代理人梁艳、韩逸帆，被告太原市杏花岭区晋红德商店的委托诉讼代理人王卓虎到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告山西晋藏高粱酒股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即停止侵犯涉案专利权的侵权行为及不正当竞争行为；

2、判令二被告赔偿原告经济损失50万元及为维权所支出的合理费用19488元；

3.判令二被告在《山西日报》、《三晋都市报》刊登声明，消除影响；

4.本案诉讼费由二被告承担。

事实与理由：原告山西晋藏高粱酒股份有限公司主打商品为“晋藏”牌山西高粱酒，原告为该商品设计了特有的包装、装潢，并于2016年8月30日向国家知识产权局申请了名称为“酒瓶(山西高粱酒)”的外观设计专利，2016年12月14日获得授权，专利号为ZL201630044598.3，用途为盛放酒水。

后于2017年2月21日原告向国家知识产权局申请了名称为“包装箱(山西高粱酒)”的外观设计专利，2017年7月28日获得授权，专利号为ZL201730044940.5，用途为包装白酒。

原告的上述外观设计具有鲜明的视觉效果和特点，是区分原告商品与其他商品的显著性标识。

原告为推广“晋藏”牌山西高粱酒投入了大量人力、物力发布广告进行宣传，加上该商品醇正的口感一经上市便获得了消费者的一致好评和认可，先后在山西省乃至全国获得了众多荣誉，在相关公众中具有非常高的知名度。

随着原告产品知名度的不断提高，市场上出现了大量仿冒产品。

经原告调查发现，被告红高粱酒业公司所生产、销售的商品与原告相同均为白酒，但是被告红高粱酒业公司却未经原告许可，擅自在其生产、销售的白酒外包装中使用了与原告外观设计特有酒瓶与包装箱相近似的包装、装潢，落入了原告专利权的保护范围，已侵犯了原告的外观设计专利权，而且被告红高粱酒业公司的侵权行为足以导致消费者对被告红高粱酒业公司商品和原告的商品发生误认，使消费者产生双方存在特定联系的混淆，故被告主观上明显具有“搭便车”及攀附他人商誉的意图，扰乱了正常的市场秩序，已构成不正当竞争。

被告原晋红德商店在其经营场所内销售侵权产品，也应当承担侵权责任。

二被告的侵权行为对原告商品的推广、生产及销售造成冲击，给原告造成难以弥补的损失，请求判如所请。

被告红高粱酒业公司辩称：1、我方不构成专利权侵权，我方生产山西高粱白酒是2015年11月1日，且在2016年1月28日通过山西省食品质量安全监督检验研究院质量检验，而原告申请外观设计的时间是2016年8月30日，答辩人生产山西高粱白酒是在原告申请外观专利之前，且答辩人仅在2015年订购过一批瓶子，其生产仅在原有的范围内，在得知被告申请外观设计专利后没有生产过该酒。

根据专利法69条第二款规定答辩人的行为不应当视为侵犯专利权的行为。

2、答辩人的行为不构成不正当竞争行为，答辩人是一家专门生产高粱酒的企业，成立时间早于原告，企业法定代表人吕瑞明从1988年至今一直经营集体企业太原市红高粱酒厂，答辩人生产的高粱酒有自己的商标，且与原告的产品有明显区别，而原告成立于2015年10月26日，至今才存续2年左右，其没有生产许可证，没有自己的生产原料、设备、厂房、而是委托他人代加工，其只靠受让的商标及近期获得的外观设计专利，通过购买社会上山寨机构的无权威证件不能证明其在社会上有一定的影响力，其委托他人加工酒的质量，也不能在消费者心中形成一定的影响力。

因此答辩人的行为不构成任何侵权，其不应当承担任何损失的赔偿。

被告晋红德商店辩称，我方进货有合法来源，销售的酒有检验报告，营业执照，食品生产许可证，酒类批发许可证，不知道该酒是侵权产品，不应当承担责任。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。

对当事人无异议的营业执照、工商登记材料、外观设计专利证书，国家知识产权局专利收费收据、（2017）并南证经字第8232号公证书、封存的实物、公证费发票、彩印费、购买侵权产品的费用等证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，即原告提交的证明其使用涉案包装、装潢情况的六份证据、证明其涉案产品具有一定影响力的二十九份证据、证明原告为制止侵权支付合理费用的部分证据，被告红高粱酒业公司和被告晋红德商店不认可，认为不能证明原告的产品系知名商品，不能证明被告构成不正当竞争。

对原告提交的上述证据的证明力及为制止侵权支付合理费用的数额本院将结合其它证据，综合考虑。

对于被告红高粱酒业公司提交的国家农副加工产品及白酒质量监督检验中心及山西省食品安全监督检验研究院2016年1月28日出具的《检验报告》，证明被告红高粱酒业公司生产的700毫升山西高粱酒（清香型白酒）最早于2015年11月1日生产，早于原告申请外观设计专利的日期。

原告质证后对该证据真实性无异议，对关联性不认可，认为2016年1月28日是检验的2015年11月1日生产的一批酒的检验报告，但是市场上发现被告既有2015年生产的产品，还有2016年、2017年生产的产品。

本院认为，原告认可被告2015年11月1日生产了一批酒，被告抗辩其2015年至2017年生产的酒都是用2015年购进的酒瓶生产的。

原告不认可，但未能提交反证证明，因此，本院对被告提交的上述证据予以认定。

根据对上述证据的认定及双方当事人的陈述，本院确认如下事实：2013年1月28日，山西晋酒酒业有限公司向国家商标局申请了“晋藏”文字商标，注册号为10235332，注册有效期限2013年1月28日至2023年1月27日，核定使用商品第33类。

2016年8月30日，原告向国家知识产权局申请了名称为“酒瓶（山西高粱酒）”的外观设计专利，国家知识产权局经初步审查后作出证书号为第3978314号的外观设计专利证书，授予了外观设计专利权，专利号为ZL201630444598.3，授权公告日为2016年12月14日。

该外观设计专利的特征为：酒瓶由上而下分为三部分，瓶口及瓶颈、瓶肩、瓶身；

瓶口及瓶颈上端为黑色材质的塑封，且黑色塑封上下处有土黄色横条，中间有土黄色文字；

瓶肩为绿色透明玻璃材质，有凸起浮雕文字，上为大写英文“CHINA”，下为数字“1949”，背面为“GAOLIANGJIU"；

瓶身部分正面为上土黄下黑花的瓶贴，土黄部分印有黑色的“晋藏”、“山西高粱酒”等文字，黑花部分的字体为土黄色山西名酒第一村杏花村，文字排列为半扇型，文字左侧有红色印章样式带有祥云图案的标识，上下部连接图案为土黄色长条形状，左右两侧带有类似盘扣设计，中间文字为黑色“十年陈酿”，瓶身背面是浮雕图案，包括高粱图案和“晋藏”文字及高粱上方圆圈内的高粱酒文字；

瓶身带有长方形条状标贴，上下两端为黑色条状，中部为土黄色，标有黑色字体的产品信息。

2017年2月21日，原告向国家知识产权局申请了名称为“包装箱（山西高粱酒）”的外观设计专利，国家知识产权局经初步审查后作出证书号为第4230190号的外观设计专利证书，授予了外观设计专利权，专利号为ZL201730044940.5，授权公告日为2017年7月28日，该外观专利的特征为：主视图与后视图与原告产品瓶贴图案相同；

左视图整体分上下两部分，上部为土黄色长方形，文字竖版排列，上下两端带有黑色与土黄色条纹，突出印有“纯粮”二字，下部为黑色条状，带有土黄色线条的酿酒图；

右视图整体亦分上下两部分，上部为土黄色长方形，用黑色字体写有产品信息，上下两端带有黑色与土黄色条纹，下为黑色条状，带有土黄色线条的酿酒图。

2014年晋酒集团重组时，同意将“晋藏”品牌带入新公司即原告公司，2017年1月20日，10235332号“晋藏”商标注册人名义变更为原告，同时转让的包括该公司设计的“晋藏”山西高粱酒系列产品的酒瓶及外包装装潢。

2016年1月28月，国家农副加工产品及白酒质量监督检验中心及山西省食品安全监督检验研究院受被告红高粱酒业公司委托出具《检验报告》，检验结论为被告红高粱酒业公司生产的佳裕商标的6瓶700毫升山西高粱酒（清香型白酒）7项合格。

2017年11月21日，申请人原告的委托代理人傅国荣在太原市城南公证处公证员薛晶晶与公证人员冯旭东的监督下，来到山西省太原市杏花岭区敦化南路42号标有“晋红德商店”的店铺内购买了一箱“佳裕山西高梁酒”，支付132元。

2017年11月30日，山西省太原市城南公证处出具了（2017）并南证经字第8232号公证书。

被告红高粱酒业公司认可该酒为其生产。

被控侵权酒瓶的特征为：瓶口整体呈倒梯形，上端为黑色材质的塑封，且黑色塑封处上下处有土黄色二横条，中间标记有土黄色字体，瓶肩为绿色透明玻璃材质，中部有凸起浮雕文字，上为大写英文“CHINA”，下为数字“1949”，瓶身上部整体为长条状、颜色土黄色长方形，在中间部分设计最突出显示为黑色的书法字体山西高粱酒，中部连接图案为土黄色长条形状，左右两侧带有类似盘扣设计，中间文字为黑色“十年陈酿”，下部整体为长条状、颜色为黑色，底图为细线描绘的酿酒图，上有字体为土黄色的“清香型白酒”，左上侧有红色印章样式带有祥云图案的标识，标识内文字为土黄色文字“纯粮固态传统工艺”。

瓶身左上部整体为绿色透明凸起的浮雕圆圈，内左右两侧有图案及高粱酒的文字，左下为绿色透明凸起的浮雕的高粱图案，一侧有“佳裕”文字。

外包装箱上部整体为土黄色的长方形，上端为土黄色和黑色的直条纹样式，在中间部分设计最突出显示为黑色的书法字体山西高粱酒，下部整体为长条状、颜色为黑色，底图为土黄色细线描绘的酿酒图，中部有连接图案，整体呈土黄色长条形状，左右两侧带有类似盘扣设计，中间文字为黑色“十年陈酿”，右视图带有长方形条状标贴，上下两端为黑色条状，中部为土黄色，标有黑色字体的产品信息，左视图整体分上下两部分，上部为土黄色长方形，上下两端带有黑色与土黄色条纹，下为黑色条状，带有土黄色线条的酿酒图，右视图整体分上下两部分，上部为土黄色长方形，写有黑色字体的产品信息，上下两端带有黑色与土黄色条纹，下为黑色条状，带有土黄色线条的酿酒图。

原告山西晋藏高粱酒股份有限公司于2015年与王肖娜签订《产品经销协议》。

2016年原告分别与三家经销商签订协议或出具授权书在河北邢台、长治地区、静乐及周边县销售其产品。

2017年原告分别授权六家经销商销售其产品。

原告与山西至信时代广告有限公司签订了三份《高速公路广告发布业务合同》，合同时间分别为：2016年10月22日-2017年10月21日、2017年10月22日-2018年10月21日、2017年3月12日-2018年3月11日。

原告与介休市佳岩广告有限公司签订《高速公路广告发布业务合同》，合同时间为2017年9月6日-2018年9月5日。

原告获得编号为20161227的证书三份，2016年获得证书两份，2018年1月27日获得荣誉证书两份。

被告山西红高粱酒业有限公司系有限责任公司，住所地为吕梁市大象工业区，成立日期2011年12月6日，经营范围：配制酒，白酒生产、销售。

被告太原市杏花岭区晋红德商店系个体工商户，经营地址为太原市杏花岭区敦化南路42号，核准日期为2015年4月28日。

经营者为李红媛，经营范围：卷烟零售。

本院认为，原告山西晋藏高粱酒股份有限公司享有的第3978314号专利号为ZL201630444598.3和第4230190号专利号为ZL201730044940.5的外观设计专利合法有效，依法应受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与本案专利产品均是高粱酒及外包装箱，属于同类产品。

通过庭审比对，涉案专利的主视图、后视图、左视图、右视图与被控侵权产品仅在细节上不同，二者的区别不影响产品外观设计整体视觉效果，被控侵权产品的外观与涉案专利的外观设计在整体视觉效果上没有实质性的差异，应认定二者构成近似的外观设计，被控侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围，被控侵权产品系侵犯原告外观设计专利权的产品。

《中华人民共和国专利法》第六十九条规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

本案中，原告的专利申请日分别为2016年8月30日和2017年2月21日，被告红高粱酒业公司陈述其在2015年11月1日生产了涉案红高粱酒，并提交了2016年1月28日国家农副加工产品及白酒质量监督检验中心及山西省食品安全监督检验研究院受其公司委托出具的《检验报告》，原告虽主张被告红高粱酒业公司除了在2015年11月，还在2016年，2017年生产了涉案高粱酒，但并未举证证明，原告也没有提交证据证明被告红高粱酒业公司在原告申请专利后，扩大生产规模，生产了被控侵权产品。

故原告山西晋藏高粱酒股份有限公司请求确认二被告侵犯专利权及赔偿损失的诉讼请求证据不足，本院不予支持。

关于二被告的行为是否构成不正当竞争的问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。

故判断被告的行为是否构成不正当竞争应具备三个构成要件：一、被仿冒装潢的商品具有一定影响力；

二、被仿冒的装潢属该产品所特有；

三、两者的产品装潢相同或者相近似，足以造成消费者的混淆或误认。

认定某种商品为“有一定影响”的商品，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，应在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

原告提交的《经销协议书》、授权书等证据不能证明其履行情况和销售金额。

原告提交的《高速公路广告发布业务合同》及户外广告照片、获奖证书均在2017年左右，且获奖证书并非权威部门组织颁发。

其提交的大使馆照片无法确定真实性。

故原告商品的销售时间、销售额和销售对象及对“晋藏”酒的宣传不足以证明在一定范围的相关公众中具有知名度，不能证明原告的“晋藏”高粱酒包装及装潢具有一定影响力。

故在现有证据下，二被告的行为不足以认定为构成不正当竞争。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条、第六十条、第六十五条、第六十九条、第七十条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告山西晋藏高粱酒股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费8995元，由原告山西晋藏高粱酒股份有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。