福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终28号 上诉人（一审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆市高新区迎宾大道28号杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。

法定代表人：麦建忠，董事长。

委托诉讼代理人:刘思涵，福建熹龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人:孙伟鹏，福建熹龙律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：松溪县月菊陶瓷洁具经营部，经营场所福建省松溪县工农中路139号。

经营者：金月菊，女，1969年2月26日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。

委托诉讼代理人：范世华（系金月菊丈夫），住福建省厦门市海沧区。

上诉人肇庆浩宏新材料有限公司因与被上诉人松溪县月菊陶瓷洁具经营部侵害商标权纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2017）闽07民初232号民事判决，向本院提起上诉。

本院与依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

肇庆浩宏新材料有限公司上诉请求：一、依法撤销南平市中级人民法院(2017)闽07民初232号民事判决，并改判支持上诉人的诉讼请求；

二、判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由： 一、被上诉人销售侵犯上诉人注册商标专用权商品的侵权事实明确，不具备免除赔偿责任的事由。

1、被上诉人侵权事实明确。

根据上诉人提供的南平市剑州公证处出具的(2015)闽南剑证内字第2417号公证书，可直接证明由上诉人委托代理人购买、公证处见证并封存的玻璃胶系被上诉人所销售的商品。

但被上诉人所销售的玻璃胶并非上诉人授权生产的产品，公证员所保全的销售单据、名片、玻璃胶以及公证书记载的保全地址和所附的照片充分证明了侵权事实，被上诉人在一审答辩时对上诉人所主张的侵权事实也予以认可。

因此，被上诉人的销售行为构成对上诉人注册商标专用权侵害的侵权事实明确。

2、被上诉人提供的材料并非合法来源，无法免责。

一方面，被上诉人作为销售涉案商品的市场主体，其认知品牌的能力应远远比一般消费者高，况且涉案玻璃胶涉及文字、图形两项注册商标，所使用的商标系驰名商标并在瓶身显著位置标注有“广东省著名商标”。

另一方面，被上诉人虽然在开庭时（9月14日）提供了商品清单，开庭后（10月31日）提供了建设银行账户明细、网络查询的福州金明水暖建材有限公司简介信息、微信转账记录，但上述材料并不足以证明被上诉人所销售的玻璃胶具备合法来源。

理由如下：(1)被上诉人提供的商品清单系机打的单据，单据上并无任何企业或者个人盖章、签章，单据的实质真实性应当是存疑的。

单据本身以及单据所载明的25并瓶“千里马111玻璃胶*酸性透明360g”是否就是公证处所保全的涉案玻璃胶两个关键问题也没有经过福州金明水暖建材有限公司的确认。

(2)建设银行账户明细、微信转账记录所体现的系与自然人游金明的款项往来，发生金额、发生时间均无法与商品清单产生确定的对应关系，且款型性质也没有予以备注体现。

(3)公司简介信息并不是合法的证据形式，值得一提的是福州金明水暖建材有限公司既不是上诉人所授权的生产商，也不是上诉人所授权的销售商。

因此，被上诉人所提供的材料不能被认定为合法来源的证据，被上诉人也无法提供福州金明水暖建材有限公司开具的正规税务发票、福州金明水暖建材有限公司被授权销售涉案商品的合法授权手续等材料，被上诉人关于合法来源的抗辩仍然没有举证完毕并形成完整的证据链。

一审法院采纳被上诉人不承担赔偿责任的抗辩是错误的。

二、退一万步讲，一审法院未依法追加福州金明水暖建材有限公司作为第三人，程序违法。

既然一审判决认定被上诉人提供商品清单等材料符合《中华人民共和国商标法》第六十四条规定的免责事由，但一审法院却没有依法追加福州金明水暖建材有限公司作为本案第三人参加庭审，属程序错误。

一方面，商品清单本身缺乏盖章、签章、签字，且单据所载明的25瓶“千里马111玻璃胶*酸性透明3609”是否就是公证处所保全的涉案玻璃胶也必须经过福州金明水暖建材有限公司的确认，才可全面查清认定本案相关事实。

另一方面，一审判决已认定被上诉人销售涉案玻璃胶的行为构成对上诉人注册商标专用权的侵害，且被上诉人所主张的进货渠道被一审法院采纳认可，一审判决显然已经径行对福州金明水暖建材有限公司的售假行为作出认定，却没有判决福州金明水暖建材有限公司承担相应的赔偿责任，由此导致上诉人无法另案对福州金明水暖建材有限公司主张侵权赔偿，福州金明水暖建材有限公司也失去了一审答辩权利和二审上诉权利。

松溪县月菊陶瓷洁具经营部辩称，侵权行为事实上已不存在，免除赔偿责任一审法院认定正确，上诉人称一审法院认定事实有误没有任何依据。

1、答辩人对被答辩人（上诉人）在起诉状中诉称的侵权事实无异议，但答辩人是通过正规合法途经于2015年8月7日从福州金明水暖建材有限公司所购进的“千里马111型玻璃胶”1箱25瓶，货单为证，在不知该产品为侵权产品的情况下已于原告起诉前售完，且其后并不再购进涉案产品进行销售。

因此侵权行为事实上已不存在。

2、依据相关事实及法律，答辩人无需承担赔偿责任。

答辩人尊重被答辩人（上诉人）的知识产权，但其销售涉案产品的行为是在不知情的情况下实施的，无主观过错。

首先，涉案产品在外观上一般人很难辨别其是否为侵犯注册商标专用权的产品;其次，答辩人从未因销售涉案产品受到过工商行政管理部门的处罚;最后，被答辩人（上诉人）于2015年10月20日取证后，在明知答辩人存在侵权行为的情况下，也没有及时发出要求答辩人停止侵权行为的警告或请求，也并没有及时到法院起诉，因此答辩人的行为完全是在不知情的情况下实施的。

此外，答辩人所销售的涉案产品是其通过正规合法途经从福州金明水暖建材有限公司所购进的，依据《商标法》第五十六条第三款之规定，答辩人无需承担赔偿责任。

肇庆浩宏新材料有限公司向一审法院起诉请求：1、判令月菊洁具店（经营者金月菊）立即停止销售侵犯肇庆浩宏新材料有限公司享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的商品的行为；

2、判令月菊洁具店（经营者金月菊）赔偿肇庆浩宏公司经济损失及查处、制止侵权行为所支付的合理费用共计2万元。

一审法院认定事实： 2012年4月6日，肇庆浩宏公司经国家工商总局商标局核准受让了第1252029号“千里马”文字商标和第3685458号图形商标，并经核准续展其中文字商标的有效期限至2019年3月6日、图形商标的有效期限至2025年7月6日。

上述两个商标的核定使用商品均为第1类，均包括了玻璃粘合剂等。

2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评驰字(2014)98号《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》认定“千里马”注册商标为驰名商标。

2015年10月20日，肇庆浩宏公司的委托代理人蔡志安在福建省南平市剑州公证处公证人员的监督下，进入松溪县工农中路139号的“伟星管陶瓷洁具经营部”商店，以普通消费者的身份购买了玻璃胶一瓶（瓶身上标有“千里马”字样），取得单据一张以及名片一张。

购买结束后，＇店铺外观及所购产品拍摄照片3张；

公证员陈某、公证员助理赵涵诗将所购物品及商店工作人员提供的材料签封后交还由蔡志安保管。

2015年11月5日，福建省南平市剑州公证处出具了（2015）闽南剑证内字第2417号 公证书对上述过程进行了公证证明。

肇庆浩宏公司为此支付公证 费900元及律师代理费2000元。

庭审中，肇庆浩宏公司当庭提交由公证处封存的实物，经确 认封条完整后进行拆封，经审核内有：玻璃胶一瓶、单据一张和 名片一张。

经比对，涉诉侵权产品上的“千里马”字样及标识分 别与肇庆浩宏公司注册的第1252029号“千里马”文字商标和第 3685458号图形商标相同。

肇庆浩宏公司确认该玻璃胶并非其生 产的产品。

月菊洁具店组成形式为个人经营，经营者为金月菊，范世华 系其丈夫。

月菊洁具店注册日期为2003年9月24日，经营范围 为建材装饰装修材料零售。

月菊洁具店销售的涉案“千里马”玻 璃胶系其向福州金明水暖建材有限公司购得。

一审法院认为，肇庆浩宏公司系第1252029号“千里马”和第3685458号注册商标的权利人，上述商标目前在有效期内，应受我国商标法的保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品，亦为侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，月菊洁具店销售的玻璃胶上使用了与肇庆浩宏公司涉案注册商标相同的标识，且与肇庆浩宏公司商标核定使用的“玻璃粘合剂”为同一种商品，且非为肇庆浩宏公司授权生产的产品，故该商品系侵犯肇庆浩宏公司注册商标专用权的商品。

月菊洁具店销售该商品的行为，构成对肇庆浩宏公司注册商标专用权的侵害，故其应承担停止侵权的民事责任。

因月菊洁具店已提供证据证明其销售的涉案玻璃胶系向福州金明水暖建材有限公司购得，同时考虑到该玻璃胶与肇庆浩宏公司提供的玻璃胶正品在外观上具有较高相似性、肇庆浩宏公司并无证据证明月菊洁具店明知其销售的玻璃胶系侵权产品等因素，本院认定月菊洁具店销售涉案玻璃胶的行为符合《中华人民共和国商标法》第六十四条“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”所规定的情形，对月菊洁具店提出其不承担赔偿责任的抗辩意见予以采纳。

虽然月菊洁具店依法不承担赔偿肇庆浩宏公司经济损失的责任，但由于月菊洁具店销售涉案玻璃胶的行为已侵害了肇庆浩宏公司的注册商标专用权，肇庆浩宏公司为证明月菊洁具店侵权的事实、令月菊洁具店停止侵权，因而公证购买了侵权产品并提起本案诉讼，其为制止侵权行为已支付的合理费用2900元（含公证费900元及律师代理费2000元。

），应由月菊洁具店承担；

肇庆浩宏公司关于合理费用之外赔偿经济损失的诉讼请求，依法应予驳回。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、 第六十三条第一款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审 理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二 十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、松溪县月菊陶瓷洁具经营部应于本判决生效之日起立即 停止销售侵害肇庆浩宏新材料有限公司第1252029号“千里马” 和第3685458号注册商标专用权的商品；

二、松溪县月菊陶瓷洁具经营部应于本判决生效之日起十日内支付肇庆浩宏新材料有限公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用共计2900元；

三、驳回肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由肇庆浩宏新材料有限公司负担257元，由松溪县月菊陶瓷洁具经营部负担43元。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审法院认定事实予以认定。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。

当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。

理由不成立的，不予支持。

根据本案一审庭审笔录，浩宏公司对月菊洁具店提供的证明其被诉侵权产品是从福州金明水暖建材有限公司购进的“商品清单”真实性和合法性无异议。

本案二审中，浩宏公司又对该“商品清单”的真实性提出异议，其理由是该清单为机打单据、无任何企业或个人盖章签章的表现特征。

这些表现特征在一审中就已存在，浩宏公司对该证据异议的理由不成立，其对该证据真实性提出异议，不予支持。

根据该“商品清单”结合月菊洁具店提供银行账户明细及微信聊天记录，以及本案被诉侵权产品与正品外观的较高相似性，可以认定月菊洁具店不知道其销售的玻璃胶产品人侵犯浩宏公司涉案注册商标的商品，并在本案诉讼中提交证据证明了其合法取得该这些产品，且说明了提供者，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，判决月菊洁具店不承担赔偿责任，事实和法律依据充分。

浩宏公司有关月菊洁具店不具备免除赔偿责任事由的主张，事实和法律依据不足，不予支持。

一审法院对本案被诉侵权产品提供者的认定，并不妨碍浩宏公司对相关责任人的法律救济，故浩宏公司有关一审法院为追加被诉侵权产品提供者为本案第三人程序违法的主张，法律依据不足，不予支持。

综上，浩宏公司相关上诉理由事实和法律依据不足，其相关上诉请求不予支持。

原审认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费元，由肇庆浩宏新材料有限公司负担。

本判决为终审判决。