北京知识产权法院民 事 判 决 书（2018）京73民终504号上诉人(原审被告)：北京昊琪星商贸中心，住所地北京市大兴区北臧村镇大臧村大荣路**号。

投资人：臧浩，经理。

委托诉讼代理人：李清海，北京市营建律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):老凤祥股份有限公司，住所地上海市黄浦区南京西路190号四层、五层。

法定代表人：石力华，董事长。

委托诉讼代理人：徐昊，上海泽玖欣律师事务所律师。

上诉人北京昊琪星商贸中心（以下简称昊琪星商贸中心）因与被上诉人老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）京0102民初24506号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。

本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人昊琪星商贸中心的上诉请求为：1、撤销一审判决，发回重审；

2、诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院对本案没有管辖权，上诉人的主要办事机构位于北京市朝阳区。

上诉人于2017年11月1日向法院提交了管辖权异议书，一直未收到答复。

一审法院违法缺席审判，程序明显违法。

二、被上诉人所购涉案铅笔的超市并非上诉人实际生产经营，因此上诉人并非侵权人。

三、一审法院仅以“字迹印制粗糙”为由而认定非被上诉人产品错误，且一审法院未查明被上诉人提供的所述从上诉人处购买的铅笔与送检或当庭核验的铅笔是否为同一物品。

四、被上诉人提交的涉案公证书存在瑕疵，一审法院单独以此证据作为定案依据错误。

五、一审法院认定损失金额违反法律规定、错误。

综上，请求二审法院依法撤销一审判决，发回有管辖权的人民法院依法重新审理。

被上诉人老凤祥公司辩称：一、大兴区为上诉人侵权产品出售地，即侵权行为发生地，故一审法院依法对本案有管辖权。

二、公证购买的产品经被上诉人鉴定为商标侵权产品。

三、涉案公证书合法有效。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。

老凤祥公司向一审法院起诉请求：1、判令昊琪星商贸中心立即停止销售侵犯“中华牌”注册商标权益的商品；

2、判令昊琪星商贸中心承担商标侵权赔偿金10000元以及老凤祥公司为本案支出的公证费、律师费等5000元，共计15000元；

3、判令昊琪星商贸中心承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：第1540845号“ChungHwa”商标于2001年3月21日由国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册，注册人为中国第一铅笔股份有限公司，核定使用商品为第16类绘图笔、晒图笔、铅笔等，2010年12月15日经商标局核准注册人变更为老凤祥公司，2011年3月24日经核准续展注册，有效期至2021年3月30日。

第19710号“华表”图形商标于1979年由商标局核准注册，注册人为中国铅笔一厂，核定使用商品为绘图笔、晒图笔、速写铅笔，1992年经商标局核准注册人变更为中国第一铅笔股份有限公司，续展注册有效期至2003年，2010年12月15日经商标局核准注册人变更为老凤祥公司，2002年9月10日经商标局核准续展注册，有效期至2013年2月28日，2012年9月19日经核准续展注册，有效期至2023年2月28日。

2017年5月5日，老凤祥公司的代理人在上海市长宁公证处公证人员的监督下，在北京市大兴区魏兴路“兴21路”公交车北臧村东路口站大臧村内“中商惠民昊琪星超市”，该店内挂有“北京昊琪星商贸中心”的营业执照，老凤祥公司的代理人在该店内购买了二把外包装印有“中华牌高级绘图铅笔”字样的铅笔，并当场取得收据一张。

公证员将其中一把铅笔连同收据装入信封袋封存。

一审法院当庭对公证封存的铅笔进行了勘验，与老凤祥公司出示的产品相比较，正品包装上带有防伪标记，铅笔笔身上印有“中国上海中华绘图铅笔‘华表’图形”“中国第一铅笔股份有限公司”“CHUNGHWA”等字样，字迹工整整洁。

公证封存的铅笔笔身上印有“上海中国第一铅笔中华绘图铅笔‘华表’图形”“CHUNGHWA”等字样，字迹印制粗糙。

封存的收据上盖有北京昊琪星商贸中心印章，并注明商品名称为铅笔，铅笔单价为0.5×20，共计10元。

老凤祥公司经鉴别后认为上述20支铅笔并非老凤祥公司或其授权的任何一家公司生产的产品，系假冒其注册商标的产品。

老凤祥公司为本案支出公证费1000元，律师费4000元，购买公证物品10元。

昊琪星商贸中心未向一审法院提交证据。

一审法院认为，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标权的行为。

被控侵权产品为铅笔，与涉案商标指定使用的商品属于同一种商品。

被控侵权产品上标注有“华表”图形和“CHUNGHWA”，故“华表”图形和“CHUNGHWA”系识别商品来源的标识，属于商标性使用，上述标注与涉案商标相同。

昊琪星商贸中心销售的产品使用了与老凤祥公司在同一种商品上的相同商标。

商标法第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

然而，昊琪星商贸中心在收到起诉材料后，既未向一审法院陈述答辩意见，也未提交证明合法来源的证据，其怠于行使诉讼权利，应承担对其不利的相应法律后果。

因此，昊琪星商贸中心销售的涉案铅笔侵犯了老凤祥公司的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事法律责任。

因老凤祥公司未举证证明昊琪星商贸中心因侵权所获得的利益或其因被侵权所受到的损失，一审法院综合考虑昊琪星商贸中心的主观过错程度、侵权情节、被控侵权产品的销售价格、商铺地理位置等因素酌情确定赔偿金额。

老凤祥公司为本案诉讼支出的公证费、购买公证物品费用，应予赔偿；

对于律师费，一审法院结合律师出庭、举证等情况，考虑老凤祥公司批量诉讼的情况及发生费用的合理性、必要性，对律师费酌情确定。

综上，一审法院依照商标法第五十七条第（三）项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百四十四条之规定，判决：一、昊琪星商贸中心立即停止销售涉案的侵权产品；

二、昊琪星商贸中心赔偿老凤祥公司经济损失5000元及合理支出3500元；

三、驳回老凤祥公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照民事诉讼法第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费175元，由老凤祥公司负担75元；

由昊琪星商贸中心负担100元。

本院二审期间，组织当事人围绕上诉人的上诉请求进行了询问。

上诉人向本院补充提交了其向一审法院寄送的管辖异议申请书、顺丰速运客户存根、顺丰快递运单追踪网页打印件。

经查，上诉人的投资人臧浩于2017年10月18日签收了一审法院向其送达的起诉状、证据、举证通知书和开庭传票，并向一审法院填写了当事人送达地址确认书，送达地址为北京市大兴区北臧村镇大臧村。

2017年11月1日，上诉人通过顺丰速运向一审法院寄送了一份文件，寄件方为“李清海北臧村镇大藏村”，收件方为“北京市西城区人民法院北京市西城区后英房胡同1号”，客户存根未载明所寄文件名称或内容。

根据运单追踪显示，该快递于2017年11月2日被法院收发室签收。

根据上诉人的管辖异议申请书显示，其管辖异议理由主要为：1、上诉人主要办事机构所在地不在北京市大兴区，而位于北京市朝阳区；

2、上诉人负责人的户籍及经常居住地亦不在北京市大兴区；

3、被上诉人所述销售场所已由其他单位经营，与上诉人无关。

本院认为：一、一审判决是否存在程序问题根据民事诉讼法第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。

本案中，上诉人称其在答辩期内向一审法院提交了管辖权异议申请书，但一审法院未予回复迳行开庭，存在程序问题。

结合本院于二审期间所查明的事实，认为上诉人的此项上诉理由不能成立，理由如下：其一，上诉人在答辩期内向一审法院提出管辖权异议，应以能够使一审法院相关审判人员知晓的方式提出，而根据上诉人二审期间提交的证据显示，其用以证明向一审法院寄送管辖权异议申请的快递单既未写明收件部门和收件人，所留电话也非相关审判人员的电话，不足以确保该申请能够及时寄送至相关审判人员手中。

其二，上诉人已依法签收一审法院向其送达的开庭传票，却无正当理由未出庭参加案件审理，且直至一审判决宣判期间，上诉人从未主动与一审法院联系，主观上存在明显的怠于行使诉讼权利之故意。

再次，无论是依据上诉人营业执照上所载明的住所地址，还是按照上诉人在送达地址确认书中所填写的送达地址，均可印证上诉人的住所地位于北京市大兴区。

依据《最高人民法院关于同意北京市高级人民法院调整北京市基层人民法院知识产权案件管辖权的批复》,北京市西城区人民法院管辖本辖区并跨区域管辖北京市大兴区人民法院辖区内的第一审知识产权民事案件。

由于本案属于知识产权民事案件，故一审法院对本案具有管辖权。

综上，上诉人称其在一审期间向一审法院提出管辖权异议，但行使异议权的方式不当，导致一审法院并未收到该管辖权异议申请。

鉴于一审法院在未收到管辖权异议申请的情况下对本案的审理程序并无不当，故上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、上诉人是否为实际侵权人根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

本案中，上诉人称其亦不在被上诉人所述超市经营，一审法院认定实际侵权人错误。

对此，本院认为，根据涉案公证书显示，涉案超市店内挂有上诉人的营业执照，基于日常生活经验，如果更换经营主体，不可能在店内悬挂非实际经营者的营业执照。

况且，上诉人于两审期间均未就上述抗辩事由提交任何证据，故应当承担举证不能的不利后果。

一审法院相关事实认定正确，本院予以支持。

三、涉案公证书是否应当采信根据《中华人民共和国公证法》第三十六条之规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

本案中，为证明上诉人实施了被控侵权行为，老凤祥公司提交了涉案公证书，其中载明老凤祥公司的委托代理人会同公证人员到位于北京市大兴区魏兴路“兴21路”公交车北臧村东路口站大臧村内的“中商惠民昊琪星超市”购买了涉案侵权商品，公证书内容记载较为完整，公证实物封存完好，并不存在明显的程序瑕疵。

虽上诉人质疑上述公证书的真实性，但未提交任何反证。

因此，一审法院依法采信上述公证书记载的内容认定案件事实正确，上诉人仅质疑该公证书的真实性，却未提交足以推翻该项公证的反证，本院对其上诉主张不予支持。

四、其他上诉理由关于上诉人提出的其他上诉理由。

首先，根据商标法第五十七条第（三）项之规定，未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

老凤祥公司已就涉案商标权属、上诉人销售被控侵权产品的行为进行了举证，经一审法院当庭勘验，涉案侵权产品类别与涉案商标核定使用的商品类别相同、标识近似，且上诉人对其抗辩事由均未提交反证，由此，一审法院的认证程序合法，上诉人关于被上诉人没有提供充足的证据的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

其次，一审法院依据主观过错程度、侵权情节、被控侵权产品的销售价格、商铺地理位置等因素酌情确定赔偿金额以及合理支出均无不当，上诉人的相关上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费五十元，由北京昊琪星商贸中心负担（已交纳）。

本判决为终审判决。