河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀民终429号上诉人（一审原告）：广州白百合化妆品有限公司，住所地：广东省广州市花都区新雅街东升路自编10号4栋201。

法定代表人：昝琛，该公司董事长。

上诉人（一审原告）：白百合（北京）国际生物科技有限公司，住所地：北京市海淀区北四环西路9号1707-A046。

法定代表人：昝琛，该公司董事长。

上述当事人共同委托的诉讼代理人：劳慧婷，上海锦天城（广州）律师事务所律师。

上述当事人共同委托的诉讼代理人：赵思华，上海锦天城（广州）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：涿州市博睿商贸有限公司，住所地：河北省涿州市松林店镇贾家庄村。

法定代表人：张雷，该公司负责人。

上诉人广州白百合化妆品有限公司（以下简称白百合化妆品公司）、白百合（北京）国际生物科技有限公司（以下简称白百合科技公司）因与被上诉人涿州市博睿商贸有限公司（以下简称涿州博睿公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河北省保定市中级人民法院（2017）冀06民初169号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭于2018年5月22日公开开庭进行了审理。

上诉人白百合化妆品公司、白百合科技公司共同委托的诉讼代理人劳慧婷到庭参加诉讼，被上诉人涿州博睿公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人白百合化妆品公司、白百合科技公司上诉请求:一、撤销一审判决的第二项、第三项，改判涿州博睿公司构成商标侵权，赔偿我公司经济损失及合理维权费用共计136360元（包括其销售侵权产品获得的利益109360元，我公司维权费用27000元）；

二、本案的一审、二审诉讼费用全部由涿州博睿公司承担。

事实及理由：一、根据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二款“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”规定，我公司为第15900604号、第15900547号等注册商标的合法使用人，该两商标核准使用商品/服务项目是第35类：计算机网络上的在线广告。

涿州博睿公司未经我公司的授权，私自在淘宝网平台上开设淘宝店铺，并取名“南娜官方旗舰店”，销售南娜品牌产品。

“南娜官方旗舰店”极易混淆消费者，让消费者误以为该店是我公司开设。

该行为未经授权即在网上宣传使用“南娜”二字，明显侵害了我公司商标权。

同时，涿州博睿公司以“南娜官方旗舰店”的店铺名称销售产品，极易使消费者产生混淆，误以为该店系我公司开设，其行为亦构成商标侵权，应承担停止侵权的法律责任。

二、一审法院酌情判决涿州博睿公司赔偿我公司各项损失5000元属于事实认定不清，法律适用不当。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，我公司已在一审庭审中提交了公证书，证明涿州博睿公司在侵权期间以销售南娜品牌的产品销售总额为109360元。

同时，我公司也提交公证委托协议、公证费用发票、律师发票，用以证明我公司在维权期间支付的合理费用27000元。

一审法院在判决中均认为上述证据内容客观真实，具有关联，予以采信。

但又无视上述证据判决被上诉人赔偿5000元，实为不当。

退一步讲，即使一审法院认定被上诉人的行为不构成商标侵权，而是属于不正当竞争行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的相关规定，赔偿数额也应当包含经营者为制止侵权行为所支出的合理开支。

一审法院在判决中使用该法第二十条规定明显系法律适用不当。

而实际上涿州博睿公司在该淘宝店铺中销售的产品基本均为南娜品牌的产品，其销售量较大，获利只会远远高于我公司的请求，一审判决赔偿5000元明显不公平。

三、根据《诉讼费用交纳办法》第29条的规定，诉讼费用由败诉方负担。

一审案件受理费为3027元，而一审法院却判决我公司承担2916元，实为不当。

涿州博睿公司未出庭参加诉讼，也未提交答辩意见。

白百合化妆品公司、白百合科技公司向一审法院起诉称：1、判令涿州博睿公司立即停止商标侵权行为，即停止销售侵犯我公司商标权的商品;2、判令涿州博睿公司立即停止侵犯我公司注册商标等不正当竞争行为;3，判令涿州博睿公司赔偿白百合化妆品公司经济损失及合理维权费用共计人民币136360元(包括涿州博睿公司销售侵权产品获得的利益109360元，白百合化妆品公司维权费用27000元);4、判令涿州博睿公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明：白百合科技公司系以下注册商标的注册人：1.第15899763号注册商标，核定使用商品/服务项目第3类：香皂；

香；

清洁制剂；

水果擦亮剂；

白刚玉；

化妆品用香料；

化妆品；

牙膏；

动物用化妆品；

空气芳香剂，注册有效期自2016年2月28日至2026年2月27日；

2.第15167285号注册商标，核定使用商品/服务项目第3类：美容面膜；

皮肤增白霜；

化妆品；

化妆品清洗剂；

香水；

护肤用化妆剂；

非医用按摩凝胶；

防皱霜；

祛斑霜；

洗面奶，有效期自2015年11月21日至2025年11月20日；

3.第17559460号注册商标，核定使用商品/服务项目第3类：香皂；

擦洗溶液；

香皂香精；

梳妆用品；

牙膏；

空气芳香剂；

香；

化妆品；

香水；

洁肤乳液，有效期自2016年9月21日至2026年9月20日；

4.第17559459号注册商标，核定使用商品/服务项目第21类：肥皂盒；

肥皂架；

梳；

化妆用具；

手动清洁器具；

瓶；

日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）；

水晶工艺品；

茶具（餐具），有效期自2016年9月21日至2026年9月20日；

5.第15900604号注册商标，核定使用商品/服务项目第35类：计算机网络上的在线广告；

特许经营的商业管理；

市场营销；

人事管理咨询；

商业企业迁移；

会计；

自动售货机出租；

寻找赞助；

在计算机数据库中升级和维护数据；

进出口代理，有效期自2016年10月21日至2026年10月20日；

6.第15900547号注册商标，核定使用商品/服务项目第35类：计算机网络上的在线广告；

特许经营的商品管理；

市场营销；

人事管理咨询；

商业企业迁移；

会计；

自动售货机出租；

寻找赞助；

在计算机数据库中升级和维护数据；

进出口代理，有效期自2016年2月14日至2026年2月13日。

白百合化妆品公司与白百合科技公司签订有《商标使用许可合同》，白百合化妆品公司是上述商标的许可使用人。

涿州博睿公司在淘宝网站上开设了店铺名为“南娜官方舰旗店”的店铺并销售带有上述商标的产品及部分非“南娜”品牌的产品。

白百合科技公司委托代理人在广东省广州市南方公证处申请并办理了证据保全，广东省广州市南山公证处出具了（2017）粤广南方第017418号公证书。

一审法院认为，本案的争议焦点为:1、涿州博睿公司是否侵害涉案注册商标权；

2、涿州博睿公司的行为是否构成不正当竞争；

若构成侵权，涿州博睿公司应赔偿白百合化妆品公司、白百合科技公司损失的数额。

一、关于涿州博睿公司是否侵犯涉案注册商标权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定:“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与共注册商标相同的商标的）(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与共注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与共注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的）(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的）(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的）(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的）(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的）(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。

本案中，白百合化妆品公司、白百合科技公司仅诉称“涿州博睿公司未经许可，在淘宝网上低价销售‘南娜’品牌产品，且在介绍及宣传上均使用‘南娜’商标标识”，该上述行为并非《中华人民共和国商标法》第五十七条所列举的侵犯注册商标权行为，故白百合化妆品公司、白百合科技公司关于要求涿州博睿公司立即停止商标侵权行为，即停止销售侵犯涉案商标权产品的诉讼请求，一审法院不予支持。

二、关于涿州博睿公司的行为是否构成不正当竞争的问题。

根据一般大众消费者的理解，“旗舰店”应为商标权利人或其授权的主体开设，“官方旗舰店”应为商标权利人开设。

涿州博睿公司在未经白百合化妆品公司、白百合科技公司授权的情况下，擅自在淘宝网开设“南娜官方舰旗店”，销售“南娜”品牌产品及部分非“南娜”品牌的产品，足以使相关公众误以为该店铺为商标权利人开设。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的规定，其行为属于不正当竞争行为，故白百合化妆品公司、白百合科技公司关于涿州博睿公司停止不正当竞争行为的主张，一审法院予以支持。

三、关于白百合化妆品公司、白百合科技公司损失的问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定:“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。

本案中，涿州博睿公司未经白百合化妆品公司、白百合科技公司许可，开设“南娜官方舰旗店”的行为构成不正当竞争行为，给白百合化妆品公司、白百合科技公司造成损害。

但白百合化妆品公司、白百合科技公司未提交充分证据证明其所受到的损失数额，且涿州博睿公司在侵权期间因侵权所获利润难以计算，故一审法院综合考虑涿州博睿公司的主观过错程度、侵权行为的范固、影响力等因素，酌情确定涿州博睿公司赔偿白百合化妆品公司、白百合科技公司包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的各项损失总计5000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第二十条规定，判决如下:一、被告涿州市博睿商贸有限公司自本判决生效之日起十日内关闭其在淘宝网开设的“南娜官方舰旗店”；

二、被告涿州市博睿商贸有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告广州白百合化妆品有限公司包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的各项损失共计5000元；

三、驳回原告广州白百合化妆品有限公司、白百合）北京)国际生物科技有限公司其他诉讼请求。

案件受理费3027元，由涿州市博睿商贸有限公司负担111元，广州白百合化妆品有限公司、白百合）北京)国际生物科技有限公司负担2916元。

本院查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

根据诉辩双方的陈述意见，本院确定本案争议的焦点为：一、涿州博睿公司的行为是否侵害了涉案注册商标权?二、原审判决确定的赔偿数额是否适当?各方当事人对本院归纳的上述焦点无异议。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理。

但一审判决违反法律禁止性规定，损或者损害国家利益社会公众利益。

他人合法利益的除外”的规定，本案仅就白百合化妆品公司、白百合科技公司上诉请求的主张予以审理。

第一、白百合化妆品公司、白百合科技公司享有商标权的第15900604号注册商标，核定使用商品/服务项目第35类：计算机网络上的在线广告等；

第15900547号注册商标，核定使用商品/服务项目第35类：计算机网络上的在线广告等，其所核定使用的商品或者服务均为“在线广告”类产品。

本案中涿州博睿公司在淘宝网上使用南娜标识仅是一种商标使用形式，而非商标所核定使用类别商品/服务的使用。

南娜牌涉案产品与第35类注册商标所核定使用的“在线广告”类产品的概念不同，涿州博睿公司不存在在淘宝网上销售南娜牌“在线广告”类产品的行为。

第15900604号、第15900547号注册商标核定的在线广告类产品与涿州博睿公司销售的涉案产品之间，既不是同一种商品，也不是类似商品，本案不具备适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定的条件。

故涿州博睿公司并不构成对白百合化妆品公司、白百合科技公司第15900604号、第15900547号注册商标专用权的侵害。

白百合化妆品公司、白百合科技公司上诉还称，涿州博睿公司以“南娜官方旗舰店”的店铺名称销售产品，极易使消费者产生混淆，误以为该店系其公司开设。

在此，“南娜官方旗舰店”的店铺名称属于一种企业（店铺）字号，而将他人注册商标用于自己企业字号的行为，已被《中华人民共和国商标法》第五十八条“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”的规定吸纳，不属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵害商标专用权的情形。

且一审法院已认定涿州博睿公司构成不正当竞争，并判决涿州博睿公司关闭其在淘宝网开设的“南娜官方舰旗店”，足以使白百合化妆品公司的合法权益得到保护。

因此，白百合化妆品公司、白百合科技公司上诉主张涿州博睿公司侵害其第15900604号、第15900547号注册商标专用权的理由，本院不予支持。

第二、白百合化妆品公司、白百合科技公司主张的涿州博睿公司在网上的销售总额为109360元，并不属于法律规定的侵权人因侵权获得的利益，不能以此确定涿州博睿公司应当赔偿的数额，一审法院未采信该数额而是酌定赔偿数额是正确的。

《中华人民共和国商标法》第六十三条还规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

白百合化妆品公司提交的深圳增值税普通发票、广东增值税专用发票显示，其用于公证、聘请律师的费用分别是9000元、18000元，这些费用属于白百合化妆品公司维权的费用，法院应当将其合理部分考虑在涿州博睿公司的赔偿范围之内。

本院认为原审法院判决确定的5000元赔偿数额过低，尚不能弥补白百合化妆品公司合理的维权支出，本院根据本案的实际情况，酌定涿州博睿公司应当赔偿白百合化妆品公司、白百合科技公司3万元为宜。

综上，白百合化妆品公司、白百合科技公司上诉所称关于一审判决确定的赔偿数额过低的理由，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河北省保定市中级人民法院（2017）冀06民初169号民事判决第一项，即“一、被告涿州市博睿商贸有限公司自本判决生效之日起十日内关闭其在淘宝网开设的‘南娜官方舰旗店’”；

二、撤销河北省保定市中级人民法院（2017）冀06民初169号民事判决第二项、第三项，即“二、被告涿州市博睿商贸有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告广州白百合化妆品有限公司包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的各项损失共计5000元；

三、驳回原告广州白百合化妆品有限公司、白百合）北京)国际生物科技有限公司其他诉讼请求”；

三、涿州市博睿商贸有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿广州白百合化妆品有限公司、白百合（北京）国际生物科技有限公司经济损失3万元（包括广州白百合化妆品有限公司为制止侵权行为所支出的合理开支）；

四、驳回广州白百合化妆品有限公司、白百合（北京）国际生物科技有限公司的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审、二审案件受理费各3027元，均由涿州市博睿商贸有限公司负担2000元，广州白百合化妆品有限公司、白百合(北京)国际生物科技有限公司负担1027元。

本判决为终审判决。