.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）晋民终524号上诉人（原审原告）：徐勇，男，1972年9月2日出生，汉族，太原市杏花岭区元南肖墙丸子汤馆经营者，住太原市。

被上诉人（原审被告）：太原市迎泽区馋了再来灌肠店。

经营地址：太原市迎泽区纯阳宫***号北头第二间。

经营者：任艳峰。

上诉人徐勇因与被上诉人太原市迎泽区馋了再来灌肠店侵害商标专用权纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第795号民事判决，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人徐勇到庭参加诉讼。

被上诉人太原市迎泽区馋了再来灌肠店经营者任艳峰经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

徐勇上诉请求：1.请求山西省高级人民法院撤销山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第795号民事判决；

2.一审及二审诉讼费由被上诉人承担；

3.判令被上诉人立即停止使用上诉人30楼南肖墙商标不正当竞争行为，二被上诉人连带赔偿上诉人经济损失10万元整；

承担合理费用计5000元。

事实与理由：2015年10月8日，原告向山西省太原市城南公证处申请保全证据公证。

2015年10月9日，公证员董国强、公证人员李斌及原告来到被告店内用餐消费，原告对该店面的外观、就餐环境及餐桌上摆放的标有“南肖墙丸子汤鸡味调味料”的外包装进行了拍照。

2015年10月9日，山西省城南公证处就上述取证过程出具了（2015）并南证民字第7184号公证书，并将徐勇所拍照片附于公证书后，“南肖墙丸子汤鸡味调味料”的外包装标注的生产者为德阳市野阳食业有限公司。

在近2年的侵权诉讼中，通过与律师、专家、教授的咨询座谈，我清楚的认识到商标权是私权，享受法律的保护，是神圣不可侵犯的。

一审法院认为该店使用“南肖墙”品牌的调料是在店里使用，不挤占原审原告的调味料市场，判定不是侵权，我认为一审法院在审理评判的过程中对商标法的立法原则认定不清，先不要说我己通过四川省成都市味百渡食品有限公司授权生产“南肖墙”牌调味品，就是不生产“南肖墙”牌调味品，任何人在没有我的授权下都不能生产“南肖墙”30类注册商标的调味品，所以我认为一审法院认定事实不清，应用法律不当。

一审法院在发传票时审判长是李翠萍，可判决书却成了审判长是景铜柱，从这一点看一审法院对工作不严谨。

原审查明，2011年10月21日，原告取得第8740560号“南肖墙”注册商标证，该注册商标证上记载：注册人徐勇、注册有效期限自2011年10月21日至2021年10月20日止、核定使用商品（第30类）调味品等。

2013年11月9日，原告与成都市味百度食品有限公司签订《第三十类南肖墙牌鲜香调味料委托加工合同》，委托成都市味百度食品有限公司加工“南肖墙”牌调味料。

该调味料包装上标注有“南肖墙”商标。

并且，原告在2015年第10期《中华商标》杂志及2015年10月30日德阳晚报上登载有原告在第30类商品上享有“南肖墙”商标权的声明或启事。

被告太原市迎泽区馋了再来灌肠店为南肖墙丸子汤加盟店。

2015年10月8日，原告向山西省太原市城南公证处申请保全证据公证。

2015年10月9日，公证员董国强、公证人员李斌及原告来到被告店内用餐消费，原告对该店面的外观、就餐环境及餐桌上摆放的标有“南肖墙丸子汤鸡味调味料”的外包装进行了拍照。

2015年10月9日，山西省城南公证处就上述取证过程出具了（2015）并南证民字第7184号公证书，并将徐勇所拍照片附于公证书后。

“南肖墙丸子汤鸡味调味料”的外包装标注的生产者为德阳市野阳食业有限公司。

另查明，徐勇作为原告，以德阳市野阳食业有限公司及太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店为被告，于2015年底向四川省德阳市中级人民法院起诉，请求人判令德阳市野阳食业有限公司及太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店停止侵害其享有的“南肖墙”商标权，及不正当竞争行为；

2、赔偿其经济损失3万元及合理支出费用5000元；

3、德阳市野阳食业有限公司及太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店承担诉讼费用。

四川省德阳市中级人民法院经开庭审理，于2016年6月1日作出（2016）川06民初3号民事判决，四川省德阳市中级人民法院认为太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店对“南肖墙”商标的使用行为应为提供餐饮类服务中的使用，与徐勇商标的使用范围不同。

德阳市野阳食业有限公司受郑变弟委托加工南肖墙丸子汤调味料并专供其店内使用，其商标使用行为亦与太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店的使用行为一致，故德阳市野阳食业有限公司及太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店未侵权，亦不构成不正当竞争。

据此驳回徐勇的诉讼请求。

徐勇对上述判决不服，向四川省高级人民法院提起上诉，四川省高级人民法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。

原审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

本案中，“南肖墙”注册商标被核准使用于“调味料”等第30类商品，故原告在核定使用的调味料等商品范围内对涉案“南肖墙”商标享有专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或类似的商标，容易导致混淆的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

因此，认定被告行为是否侵权必须同时具备以下要件：1、使用商标未经商标权人同意；

2、将相同或类似商标用于相同或类似商品或服务上；

3、容易给相关消费者造成混淆。

或销售了具备前三个要件的商品。

本案中，被告为餐饮小吃店，制作丸子汤，向顾客售卖丸子汤，系提供餐饮服务，该餐饮服务的类别与涉案商标核定使用的类别并非相同或类似，即使被告在制作丸子汤的过程中使用了总店配送的德阳市野阳食业有限公司生产的“南肖墙”鸡味调味料，也不足以使相关公众将丸子汤餐饮服务与原告的鸡味调味料相混淆，从而挤占原告的调味料市场。

另外，原告未提供证据证明被告有向顾客出售“南肖墙”鸡味调味料的行为。

故被告在其提供丸子汤餐饮服务过程中虽使用了“南肖墙”鸡味调味料，但不能同时具备上述侵权要件，不构成对原告涉案第8740560号“南肖墙”商标权的侵害。

亦不构成不正当竞争。

判决：驳回原告徐勇的诉讼请求。

二审庭审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，上诉人徐勇注册的“南肖墙”商标核定使用的商品为第30类调味品等，而被上诉人销售的是丸子汤，调味品与丸子汤并非相同或类似商品或服务，况且被上诉人在销售丸子汤的过程中，并未使用“南肖墙”商标。

被上诉人在制作丸子汤的过程中使用了总店配送的德阳市野阳食业有限公司生产的“南肖墙”鸡味调味料，被上诉人的该行为同样没有侵犯上诉人的注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或类似的商标，容易导致混淆的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

被上诉人的该行为不符合《中华人民共和国商标法》第五十七条的构成要件。

故被上诉人未侵犯上诉人的注册商标专用权。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审诉讼费按一审判决执行。

二审诉讼费2400元，由上诉人徐勇负担。

本判决为终审判决。