广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终704号上诉人（原审被告）：佛山市福金泰不锈钢有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。

法定代表人：陈燕燕，总经理。

委托诉讼代理人：张页辉，广东群豪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈登，男，汉族，1983年6月6日出生，身份证住址：贵州省绥阳县。

委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽，广东格新律师事务所律师。

原审被告：陈燕燕，女，汉族，1980年6月23日出生，身份证住址：湖南省攸县。

上诉人佛山市福金泰不锈钢有限公司（以下简称福金泰公司）因与被上诉人陈登、原审被告陈燕燕侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初3204号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

福金泰公司上诉请求：1.撤销原审判决，2.改判驳回陈登全部诉讼请求。

3.本案全部诉讼费用由陈登负担。

事实与理由：1.一审法院认定事实错误，福金泰公司并未实施生产被诉侵权产品的行为。

2.被诉产品属于现有设计，不构成侵权。

3.一审判赔数额过高。

陈登答辩称：原审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。

陈登向一审法院起诉请求：1、判令福金泰公司、陈燕燕停止侵害陈登外观设计专利的行为，包括停止制造、销售侵权产品，销毁库存侵权产品；

2、判令福金泰公司、陈燕燕赔偿陈登经济损失及陈登为制止侵权所支出的合理费用10万元；

3、判令福金泰公司、陈燕燕承担各案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：陈登于2015年5月29日向国家专利局申请了名为“金属板（方格纹）”的外观设计专利，并于2015年9月23日被授予专利权，专利号为ＺＬ20153016××××.7，该专利第3年度的年费已经缴纳，专利处于有效期内。

涉案外观设计专利证书的简要说明中注明，本外观设计产品的设计要点在于产品的形状及图案。

陈登为证实福金泰公司、陈燕燕的侵权行为，提供了如下证据：1、广东省佛山市顺德公证处出具的（2017）粤佛顺德第33761号公证书，公证了2017年7月13日，陈登代理人陈莉莉在公证人员的陪同下来到广东省佛山市南海区桂城街道石居委会门牌标识为“福金泰彩钢”仓库，陈莉莉凭抬头为“佛山市福金泰不锈钢有限公司”的手写订单以货款4302元从该门店购买了物品一批，并取得NO.0001399《佛山市福金泰不锈钢发货单》、“佛山市福金泰不锈钢有限公司”、“陈燕燕”名片各一张；

其中手写订单中有“9件总共4300元，订金须付50%，农行账号62×××78，户名陈燕燕”的内容；

发货单上有福金泰公司的财务专用章，拟证明福金泰公司、陈燕燕实施侵权行为；

2、银行汇款凭证，显示户名为陈燕燕的账号62×××78收取了货款2150元，拟证明福金泰公司与陈燕燕财务混同；

3、商标信息查询打印件，显示“钢百年”商标人为福金泰公司，商品或服务包含“普通金属合金：钢板、金属片和金属板等，拟证明被控产品上的注册商标为福金泰公司所有。

福金泰公司、陈燕燕质证认为对上述证据的真实性、合法性无异议，关联性均有异议，福金泰公司、陈燕燕没有实施制造行为；

证据2不能说明福金泰公司、陈燕燕财务混同，陈燕燕仅是福金泰公司的法定代表人，根据公司的有限责任，陈燕燕不应当作为被告，陈登起诉陈燕燕无法律依据；

商标确为福金泰公司所有，但不能证明福金泰公司存在制造行为，福金泰公司从市场上购买涉案产品之后，贴上了商标保护膜再转售，且陈登采购的数量仅有3件。

诉讼中，陈登向一审法院提交了其购买的被诉侵权产品实物，被诉侵权产品贴膜上有“钢百年”的商标及“创新智造，幸福百年”、“高品彩钢智造家”、“广东佛山”的内容。

福金泰公司、陈燕燕承认其销售了被诉侵权产品。

当庭将被诉侵权产品与陈登专利授权公告图片进行比对，陈登认为构成近似侵权。

福金泰公司、陈燕燕认为两者构成近似，两者的菱形和方形交替重复排列的图案特征相同，但图案的花纹上存在区别，被诉侵权产品相对于涉案专利而言，底板有竖向的纹路，菱形的边角比较突出，线条较粗。

陈登表示没有证据证实其因案涉侵权行为受到的经济损失或福金泰公司、陈燕燕因侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿的范围内酌定福金泰公司、陈燕燕赔偿的金额。

陈登提供了发货单显示金额为4302元；

公证费发票一张，金额1800元；

民事委托代理合同一份，约定律师费基础部分5000元一件及调查取证费2000元，风险部分按胜诉金额减去5000元减去其他办案费用后的30%；

律师费发票四张，合计36000元。

福金泰公司、陈燕燕认为民事委托代理合同与律师费发票不对应，发票的数额陈登主张8000元与合同每件5000元无法对应。

陈登认为6个案子一共36000元律师费。

福金泰公司、陈燕燕提供了如下证据：1、福金泰公司的营业执照，拟证明福金泰公司属于有限责任公司，是销售型的贸易公司，陈登诉称福金泰公司存在制造行为不属实，陈登诉请陈燕燕承担法律责任没有法律依据；

2、专利信息打印件，拟证明两种几何图形在装饰材料表面交替重复排列的设计大量存在，该种组合手法属于公知常识；

3、专利信息打印件，拟证明竖向菱形在装饰材料表面重复排列的设计，在涉案专利申请日前大量存在，该种组合手法属于公知常识；

4、专利信息打印件，拟证明表面有不规则大理石花纹的正方形为基本设计单元、在装饰材料表面重复排列设计，属于现有设计，将该现有设计与前述竖向菱形重复排列设计进行简单组合就可得到被诉侵权设计，且存在两种几何图形交替重复排列设计的组合启示，故被诉侵权产品属于现有设计；

5、专利信息打印件、佛山市高明区捷丰裕金属制品有限公司宣传画册，拟证明陈登屡次将同行业公知设计或他人在先专利申请为自己专利，系对专利制度的滥用，动机不纯；

6、海之星产品宣传画册，拟证明陈登专利申请日前，同行业中早已存在类似外观设计的同类产品，即使陈登专利权有效，也属于新颖性程度较低、价值极低的专利，应当给予较低程度的保护和较低的判赔。

陈登质证认为，对证据1真实性确认，证明内容不确认，因陈燕燕是福金泰公司的法定代表人兼股东，陈燕燕收取了被诉侵权产品货款的订金，已经构成了财务混同，陈燕燕是适格被告，在被诉侵权产品上都贴有注册商标为钢百年的保护膜，该注册商标为福金泰公司所有，福金泰公司、陈燕燕存在生产行为。

对证据2、3的明内容不确认，涉案专利是由菱形和正方形组合而成的，这种组合方式是独特的，不属于公知常识。

对证据4不确认，现有设计与被控产品不相同也不近似。

证据5、6与本案无关，不能因为其他专利的申请方式来说明本案的专利。

庭审中，福金泰公司、陈燕燕表示尚未检索到与被诉侵权设计相似或相同的设计。

另查明，福金泰公司为有限责任公司，注册资本为10万元人民币，法定代表人为陈燕燕，成立日期为2014年4月4日，投资者为周红林、陈燕燕，经营范围为销售不锈钢、钢材、五金制品及国内贸易。

一审法院认为：陈登是涉案名称为“金属板（方格纹）”，专利号为ＺＬ20153016××××.7的外观设计专利的专利权人，其专利权应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

关于案涉被诉侵权产品是否为福金泰公司、陈燕燕生产、销售的问题。

陈登提交的公证书公证了购买被诉侵权产品的过程，并取得了抬头有“佛山市福金泰不锈钢发货单”的发货单，发货单盖有福金泰公司财务专用章，福金泰公司亦在庭审中承认其销售了被诉侵权产品，故一审法院认定福金泰公司实施了销售被诉侵权产品的行为。

福金泰公司、陈燕燕虽辩称被诉侵权产品系从案外人处购买所得，但其并未能提供相应的合同、收货凭证、生产厂家信息、付款凭证等对此予以证明。

被诉侵权产品贴膜上有“钢百年”的商标及“创新智造，幸福百年”、“高品彩钢智造家”、“广东佛山”的内容。

按照商业惯例，制造商通常在产品上贴上制造商的商标、厂址等信息。

虽然福金泰公司的经营范围为销售不锈钢、钢材、五金制品及国内贸易，并无包含生产钢材，但福金泰公司、陈燕燕对被诉侵权产品并不能提供合法来源，对被诉侵权产品上贴有福金泰公司的商标“钢百年”，并标注“高品彩钢智造家”等信息亦无合理解释，在此情况下，结合陈登的证据，一审法院有理由相信福金泰公司实施了生产被诉侵权产品的行为。

陈燕燕作为福金泰公司的法定代表人，其开具发货单、收取货款订金的行为亦可做职务行为的理解，一审法院特别注意到在发货单中盖有福金泰公司财务专用章的事实，且福金泰公司并非一人有限公司，投资者为周红林、陈燕燕，在福金泰公司、陈燕燕均否认陈燕燕有生产、销售被诉侵权产品行为的情况下，陈登应对此应进一步举证。

陈登单凭陈燕燕收取货款订金推定陈燕燕与福金泰公司存在财务混同，证据不足，一审法院不予采信。

故陈登指控陈燕燕生产、销售被诉侵权产品，证据不足，不予支持。

关于被诉侵权产品是否落入陈登专利权保护范围的问题。

一审法院认为，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。

依照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为金属板，是同类产品，将被诉侵权产品与陈登专利设计进行对比，两者均是由菱形及正方形交错排列而成，两者在整体视觉效果上不具有差异，构成相同。

被诉侵权产品落入陈登专利权的保护范围。

关于福金泰公司、陈燕燕现有设计抗辩的问题。

福金泰公司、陈燕燕在庭审中明确表示截止一审辩论终结前未能检索出与涉案专利相同或相似的设计，庭后亦无补充提交相关文献，其提交的其他专利信息拟证明表面有不规则大理石花纹的正方形为基本设计单元，将该现有设计与前述竖向菱形重复排列设计进行简单组合就可得到被诉侵权设计，且存在两种几何图形交替重复排列设计的组合启示，故被诉侵权产品属于现有设计。

对此，一审法院认为，将两种几何图形交替重复排列设计确为金属板中惯常的设计思路，但不同的几何形状的排列、大小、顺序变化万千，产生的图案也千变万化。

本案中，福金泰公司、陈燕燕自认其未能检索出与涉案专利相同或相似的现有设计，福金泰公司、陈燕燕现有设计抗辩证据不足，一审法院不予支持。

福金泰公司未经专利权人的许可，生产、销售被诉侵权产品，侵犯了陈登的专利权，应当依法承担相应的民事责任。

陈登要求福金泰公司立即停止生产、销售侵犯陈登案涉专利权的侵权产品，符合法律规定，一审法院予以支持。

陈登并无提供证据证明福金泰公司、陈燕燕处有库存产品，故对陈登请求销毁库存产品的诉请，一审法院不予支持。

关于赔偿损失的问题。

一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

该条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

陈登并无举证证实其因被侵权所受到的实际损失，也无举证证实福金泰公司、陈燕燕因侵权所获得的利益，陈登在庭审中明确表示由一审法院在法定赔偿的范围内酌定其损失，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、福金泰公司、陈燕燕侵权行为的性质和情节等因素，酌定福金泰公司赔偿陈登经济损失及合理费用合计人民币30000元。

对于诉讼费的负担。

根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，…；

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；

共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

由于陈登的诉讼请求得到部分支持，故本案诉讼费应由陈登、福金泰公司、陈燕燕负担。

一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定,判决如下:一、佛山市福金泰不锈钢有限公司于判决发生法律效力之日起停止生产、销售侵害陈登专利号为“ＺＬ20153016××××.7”、名称为“金属板（方格纹）”的外观设计专利权产品的行为；

二、佛山市福金泰不锈钢有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿陈登经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用合计人民币30000元；

三、驳回陈登的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由陈登负担1000元，佛山市福金泰不锈钢有限公司负担1300元。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，福金泰公司向本院提交《专利权无效宣告请求书》，拟证明其已向国家知识产权局提起涉案专利的无效宣告请求，涉案专利不应受到保护。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利目前合法有效，依法应予保护。

根据上诉人的上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.福金泰公司是否实施了制造行为；

2.福金泰公司的现有设计抗辩是否成立；

3.本案一审判赔数额是否妥当。

一、关于福金泰公司是否实施了制造行为的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”为了证明福金泰公司实施了制造行为，陈登向一审法院提交了（2017）粤佛顺德第33761号公证书，记载从福金泰公司处购买被诉产品及获得相关收货单、名片的整个过程。

其中，被诉产品上贴有彩膜，不仅标识了福金泰公司的商标“钢百年”，还有“高品彩钢智造家”“创新制造幸福百年”等宣传语。

当场获取的“陈燕燕”名片上，除了记载福金泰公司名称外，还记载“专业经营……承接不锈钢门花、荷叶、拉手、不锈钢管，电镀玫瑰金、钛金、黑钛等各种颜色……专业彩钢，创新智造，专心为您”，可见福金泰公司对外宣称自己系不锈钢门花产品的专业生产厂家。

在诉讼过程中，福金泰公司不仅无法对以上宣传作出合理解释，而且在一审和二审中，均未能提交任何证据证明被诉产品来源于他人。

故一审法院综合本案情况认定福金泰公司实施了制造行为，并无不当。

福金泰公司仅以其经营范围不包括生产不锈钢为由，主张并未实施制造行为，不能成立，本院不予支持。

二、关于福金泰公司的现有设计抗辩是否成立福金泰公司明确以其一审期间提交的申请号为CN200930199330.8、名称为装饰纸（仿花岗岩拼花H-001）的外观设计申请文件作为本案现有设计比对文件。

经查，该文件公开时间为2010年6月23日，早于本案专利申请日，可作为现有设计比对文件。

将被诉产品与该比对文件相比较，两者均系用于装饰板表面的装饰，但被诉产品图案系由正方形和竖向菱形交错排列组成，比对设计是由黑白正方形相间组成的棋盘状，两者整体外观区别明显，不属于相似设计。

故福金泰公司声称被诉产品使用了现有设计，不能成立，本院不予支持。

三、关于一审判赔数额是否妥当的问题本案中，双方当事人均不能举证证明被诉侵权行为给福金泰公司带来的侵权利益，也不能证明陈登因被诉侵权行为所导致损失，一审法院综合考虑涉案专利类型、被诉侵权行为性质和情节、合理维权开支等因素，酌情判定福金泰公司赔偿经济损失30000元，符合相关法律规定。

福金泰公司上诉声称陈登滥用专利、被诉产品获利少，但未能提交任何证据证明一审判赔数额过高。

故对该上诉主张，本院不予支持。

综上，福金泰公司的上诉请求与理由均不能成立，本院予以驳回。

原审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人佛山市福金泰不锈钢有限公司负担。

本判决为终审判决。