河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终562号上诉人（原审原告）：宁波三A集团有限公司。

住所地浙江省慈溪市周巷镇环城东路开发区。

法定代表人：景华南，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吕箐翎，江苏鑫律联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武义添财扑克有限公司。

住所地浙江省武义县北岭一路**。

法定代表人：冯俊江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓军海，该公司业务经理。

原审被告：信阳市浉河区星鑫百货店。

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住所地河南省信阳市浉河区新华东路六胡同**经营者：姚清秀，女，汉族，1951年10月20日出生，住河南省信阳市浉河区。

委托诉讼代理人：单志英，女，汉族，1972年8月23日出生，住河南省信阳市平桥区。

上诉人宁波三A集团有限公司（以下简称三A集团）与被上诉人武义添财扑克有限公司（以下简称武义添财公司）、原审被告信阳市浉河区星鑫百货店（以下简称星鑫百货店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，河南省信阳市中级人民法院（以下简称一审法院）2016年12月12日作出（2016）豫15民初第81号民事判决。

武义添财公司不服，向本院提起上诉，本院于2017年6月23日作出（2017）豫民终第374号民事裁定，发还重审。

2017年12月19日一审法院作出（2017）豫15民初115号民事判决，三A集团不服该判决，2018年4月13日向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，2018年5月18日公开开庭进行了审理。

上诉人三A集团的委托代理人吕箐翎、原审被告星鑫百货店的诉讼代理人单志英到庭参加诉讼，被上诉人武义添财公司经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人三A集团上诉请求：1、撤销一审判决；

2、判决武义添财公司立即停止生产销售侵犯三A集团注册商标专用权（商标注册证号1620653）的产品；

3、判决武义添财公司立即停止对三A集团的不正当竞争行为；

4、判决武义添财公司赔偿三A集团经济损失及合理费用共50000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费）；

4、判决武义添财公司承担一、二审诉讼费用。

事实与理由：一审判决认定事实错误，三A集团已对其在本案中诉讼请求所主张的事实完成了举证责任，基于一般大众的社会诚信体系，产品包装上的所有信息已可以直接指向生产厂家，本案涉案产品包装上的厂家名称、地址、条形码、商标、联系电话及武义添财公司的经营范围都证明涉案产品系武义添财公司生产，一审法院错误分配举证责任，认为三A集团提交的证据不足以认定涉案扑克牌系武义添财公司生产，不能排除信息被冒用的可能，但却没有要求提供证明被冒用的证据，系适用法律错误。

请求二审法院依法改判。

被上诉人武义添财公司未到庭参加诉讼，但在庭审后向本院递交的答辩状辩称，涉案侵权产品不是其公司生产，其并未侵犯三A集团的注册商标专用权。

首先，本案中，三A集团提供的侵权产品不是武义添财公司生产的，武义添财公司也是受害者，本案中涉案产品是他人假冒生产的，与武义添财公司没有任何关系，三A集团在本案中也未提供证据证明涉案产品是武义添财公司生产的。

在原审中，姚清秀包括销售给姚清秀涉案产品的推销人徐恩峰也出庭，均明确表示与武义添财公司无关，从另一方面也证实了涉案产品并不是武义添财公司生产的。

其次，武义添财公司合法享有“添财”注册商标专用权，根据涉案侵权产品的外观可以看出，涉案产品无论外观、扑克版本、底板文字图样，更多的是与武义添财公司享有的注册商标构成近似，涉案产品即便是侵权产品，也是侵犯了武义添财公司的注册商标专用权。

涉案产品与三A集团的产品无论是主观上还是客观上均不能构成侵权。

其三，通过涉案产品与武义添财公司、三A集团享有的注册商标比对可以看出，涉案产品是在添财后面加了“温馨”字样，与三A集团享有的注册商标图案存在极大差异，一般消费者是可以识别的，直观上也构不成近似。

请求驳回上诉，维持原判。

上诉人三A集团向一审法院起诉请求：1、判决武义添财公司立即停止生产销售侵犯三A集团注册商标专用权（商标注册证号1620653）的产品；

2、判决武义添财公司立即停止对三A集团的不正当竞争行为；

3、判决武义添财公司赔偿三A集团经济损失及合理费用共50000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费）；

4、由武义添财公司承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年7月4日，江苏省南京市秦淮公证处接受三A集团的委托，派公证员王某和公证员助理潘靖和原告的委托代理人程静娥一同来到位于河南省信阳市人民路信阳申泰商贸批发大市场1期27-28号的一处悬挂“星鑫百货”招牌的店铺。

首先公证人员对该店铺门头进行拍照，然后在该店铺内，程静娥以普通消费者身份购买了标有“添财温馨”和“亲密温馨”标示的价格为人民币20元的扑克各一条（对“亲密温馨”标识已另案处理）。

消费过程结束后该店铺提供了销货单和名片。

所有商品由公证处人员带回拍照，并证明公证书所附照片的内容与实际情况相符，所购物经公证人员封某交原告留存。

本案原一审庭审中，封存物品的封条已经当事人查验完好。

三A集团按照该店铺地址到工商行政管理局部门调取的市场主体基本信息，显示该店铺系由信阳市浉河区星鑫百货店经营，企业类型为个体工商户，经营者姚清秀。

经对三A集团出示的标有“三A温馨”扑克产品与其从星鑫百货店所购并公证封存的“添财温馨”扑克牌比对，后者包装盒正面标识中使用了前者的“温馨”注册文字商标，且均在“温馨”两字下方标明系“香水布纹扑克”，包装盒图案及布局、色彩等均相近似。

三A集团在本次诉讼中所支付的费用包括：购买商品费10.5元（两案21元，分摊本案10.5元），公证费500元（两案做了一次公证，公证费1000元，分摊本案500元），律师费（原告主张10000元）、车旅费三A集团没有提供相关票据。

对于本案双方争议的武义添财公司是否有侵犯商标权及不正当竞争行为的事实，一审法院确认如下：一、关于星鑫百货店是否构成侵权问题，因星鑫百货店在庭审中已认可其代卖了两条扑克牌，共20盒，其中标有“添财温馨”扑克与三A集团出示文字商标为“添财温馨”的侵权扑克相同，本案各当事人对此均予以认可，本院予以确认。

因三A集团在星鑫百货店补偿原告800元后，已与星鑫百货店达成和解协议，并撤回了对星鑫百货店的起诉，本院已另行裁定准许。

二、关于武义添财公司是否被控侵权扑克的生产者问题，三A集团指证武义添财公司系本案被控侵权扑克的生产者的直接证据只有其在星鑫百货店所购的扑克及该扑克上的厂址、电话号码等信息，证据明显不足。

一审法院认为：当事人对于自己提出的主张应当及时提供证据，当事人所提供的证据不足以证明其事实主张的，负有举证责任的当事人应当承担对其不利的后果。

本案的关键问题是，除本案侵权扑克的销售者星鑫百货店外，谁是该侵权扑克的制作者，即武义添财公司是否侵权扑克的生产者。

因三A集团指证武义添财公司系本案侵权扑克的生产者的直接证据只有其在星鑫百货店所购的“添财温馨”标识扑克及该扑克上的厂址、电话号码等信息，证据明显不足；

现有证据不能排除武义添财公司之外的他人冒用上述标识、厂址、电话号码等文字及图案等进行侵权扑克的生产销售，故三A集团关于武义添财公司系本案侵权扑克的生产者并应当承担侵权赔偿及不正当竞争等相关责任的请求，缺乏充分的证据支持。

综上所述，三A集团关于武义添财公司的诉讼请求不能成立，不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第九十一条规定，判决驳回三A集团对武义添财公司的诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由三A集团负担。

根据当事人上诉和答辩意见，并征得当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点为：1.被控侵权产品是否侵犯了三A集团第1620653号注册商标专用权。

2.被控侵权产品是否构成不正当竞争？

3.武义添财公司是否为被控侵权产品的生产者？

4.如构成商标侵权和不正当竞争，责任应如何承担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于被控侵权产品是否侵犯了三A集团第1620653号注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册权人享有商标专用权，受法律保护。

本案中，三A集团经商标局核准注册“温馨”文字商标，商标注册号为第1620653号，三A集团依法享有对涉案商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权商品的。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。

经对三A集团提供的标有“三A温馨”扑克牌产品与被控侵权产品“添财温馨”扑克牌产品比对，被控侵权产品包装盒正面标识中使用了三A集团“温馨”注册文字商标，三A集团“三A温馨”扑克牌产品与被控侵权“添财温馨”扑克牌均在“温馨”两字下方标明系“香水布纹扑克”，且两者的包装盒图案及布局、色彩等均相近似。

依据上述规定，被控侵权产品侵犯了三A集团第1620653号注册商标专用权。

一审判决以三A集团提供的证据不足为由，驳回三A集团的该项诉讼请求不当，予以纠正。

关于被控侵权产品是否构成不正当竞争的问题。

由于三A集团“三A温馨”扑克牌产品与被控侵权“添财温馨”扑克牌均在“温馨”两字下方标明系“香水布纹扑克”，且两者的包装盒图案及布局、色彩等均相近似，已经认定被控侵权产品的包装使用行为侵犯了涉案商标权，对三A集团商标的合法权益予以了保护，由于商标法和反不正当竞争法系专门法和特别法的关系，凡是知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予其重合保护。

因此，本院对三A集团的该项诉讼请求不予支持。

关于武义添财公司是否为侵权产品的生产者的问题。

经审理查明：被控侵权产品上除了标识有“添财温馨”标识扑克外，还有武义添财公司的厂址、电话号码等信息，而且三A集团“三A温馨”扑克牌产品与被控侵权“添财温馨”扑克牌产品两者的包装盒图案及布局、色彩等均相近似。

尤其是，正如武义添财公司所述，“被控侵权产品与武义添财公司的产品相比，涉案产品无论外观、扑克版本、底板文字图样，更多的是与武义添财公司享有的注册商标构成近似。

”因此，三A集团上诉主张的武义添财公司为侵权产品的生产者的理由成立，予以支持；

一审判决被控侵权产品非武义添财公司所生产不当，予以纠正。

二、关于武义添财公司应如何承担责任的问题。

本案中，三A集团生产的产品在扑克牌商品中具有较高知名度，武义添财公司作为涉案产品的生产者，在未征得注册商标权利人的许可及授权的情况下，以盈利为目的，擅自生产、销售被控侵权产品，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因三A集团未能举证证明其因侵权所受损失和武义添财公司因侵权所获利益，《中华人民共和国商标法》等六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本院根据武义添财公司的经营规模、生产销售数量、销售方式，侵权行为持续时间及主观过错、当地经济发展状况及三A集团为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定由武义添财公司赔偿三A集团经济损失和制止侵权所支出的合理费用共计40000元为宜（含经济损失、维权支出的律师费、公证费、差旅费等）。

综上所述，三A集团的上诉请求成立，予以支持。

一审判决认定事实有误，应予撤销。

依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省信阳市中级人民法院（2017）豫15民初115号民事判决；

二、被上诉人武义添财扑克有限公司立即停止生产、销售侵害宁波三A集团有限公司第1620653号注册商标专用权和不正当竞争行为；

三、被上诉人武义添财扑克有限公司于本判决生效后十日内赔偿宁波三A集团有限公司40000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各1050元，均由被上诉人武义添财扑克有限公司负担。

本判决为终审判决。