浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终2086号 上诉人(原审被告)：周钲荣。

上诉人(原审被告)：周海燕。

两上诉人共同委托诉讼代理人：杨瑞，浙江商城天马律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：广州市好媳妇日用品有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙头街禺山西路363号A11号。

法定代表人：尹建兰，总经理。

委托诉讼代理人：韩永亭，广东东方昆仑律师事务所律师。

原审被告：沈艳萍。

委托诉讼代理人：吴文挺，系沈艳萍丈夫。

原审被告：义乌市婧娃日用品百货商行。

经营者：斯芝斌。

委托诉讼代理人：盛贞，浙江望道律师事务所律师。

上诉人周钲荣、周海燕与被上诉人广州市好媳妇日用品有限公司（以下简称好媳妇公司）、原审被告沈艳萍、义乌市婧娃日用品百货商行（以下简称婧娃商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院(2016)浙0782民初14087号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

周钲荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回好媳妇公司对周钲荣的诉讼请求。

事实和理由：一、本案所涉产品不是周海燕销售给婧娃商行的，婧娃商行的经营者斯芝斌向有关部门所做笔录根本没有提到周海燕、周钲荣；

二、本案所涉产品没有证据证明来源于周海燕。

一审法院认为载明“农业62×××76户名周钲荣”的送货单上货物是本案所涉侵权产品，系认定错误。

该送货单与本案不具有关联性，该送货单上没有任何信息可以认定送货单上的产品系侵权产品；

三、一审法院认定“周钲荣将其银行账户交由周海燕收取销售侵权产品的货款，其行为构成帮助侵权”没有依据。

本案中即使有证据证明周海燕使用了周钲荣账户，也没有任何证据证明周钲荣故意将其银行账户交由周海燕收取货款；

四、一审法院判决依据的鉴定意见没有征求过上诉人的意见，上诉人不知情。

综上，一审法院判决没有事实和法律依据。

好媳妇公司辩称：请求驳回周钲荣的上诉，维持原判。

1.鉴定程序符合规定；

2.周钲荣在义乌的登记住址与周海燕在（2016）浙0782民初17919号案件中陈述的住所地一致，周钲荣说不知情没有依据；

3.据被上诉人跟踪调查，周钲荣是替周海燕管理侵权产品的仓库人员，谢才生发货都是通过周钲荣经手。

周海燕上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回好媳妇公司对周海燕的诉讼请求。

事实和理由：1.本案所涉产品不是周海燕销售给婧娃商行的，婧娃商行的经营者斯芝斌向有关部门做笔录根本没有提到周海燕、周钲荣；

2.一审法院认为载明“农业62×××76户名周钲荣”的送货单上货物是本案所涉侵权产品，系认定错误。

该送货单与本案不具有关联性，该送货单上没有任何信息可以认定送货单上的产品系侵权产品。

综上，一审法院判决没有事实和法律依据。

好媳妇公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。

理由如下：关于义乌市市场监督管理局的询问笔录，由于在查处阶段，斯芝斌、沈艳萍有思想顾虑尽量把问题说小，后来才陈述了真实情况。

且该证据的证明力要结合其他证据进行判断。

针对周钲荣、周海燕的上诉请求，沈艳萍、婧娃商行答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

好媳妇公司向一审法院起诉请求：1、判令周钲荣、周海燕、沈艳萍、婧娃商行立即停止销售侵害第ＺＬ20083021××××.7号“地拖纸托包装（2）”外观设计专利权的拖把；

2、由周钲荣、周海燕、沈艳萍、婧娃商行赔偿好媳妇公司经济损失（含合理费用）5万元。

一审法院认定事实：2008年10月9日，彭灵芝向国家知识产权局提出“地拖纸托包装（2）”外观设计专利的申请，于2009年10月14日获得授权公告，专利权人为彭灵芝，专利号为ＺＬ20083021××××.7，该专利年费交纳至2015年10月8日。

2011年4月7日，好媳妇公司与彭灵芝签订《专利实施许可合同》一份，彭灵芝许可好媳妇公司独占实施涉案外观设计专利，许可范围为在全球制造（使用、销售）其专利的产品，使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品，进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品，授权期限自2011年4月7日至2018年10月8日，许可使用费为8万元，该《专利实施许可合同》于2011年6月28日向国家知识产权局登记备案，但好媳妇公司未提供上述专利许可使用费用的支付依据。

2011年8月10日，好媳妇公司委托国家知识产权局专利检索咨询中心对涉案外观设计专利进行检索，经检索，未发现在授权外观设计的申请日之前公开的与授权外观设计相同或相近似的外观设计。

涉案授权外观设计专利的产品名称为“地拖纸托包装（2）”，请求保护的外观设计包含有色彩，该外观设计授权公告视图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态参考图，其设计特征为：1、从主视图观察，为长方形结构，分为上、下两部分。

主视图上半部分以六、四比例分成左右两部分，左半部分底色为白色，右半部分上方似菜刀刀体部分为红色，其余部分底色为白色，上半部分设有一个挂孔，挂孔下方及左侧有黄色拖把胶棉头连接着带有红色塑料件的拖把杆图案；

挂孔左下侧有“Net3净速”字形图案，“Net3”为红色，“净速”为白色。

挂孔右上部有一个红色的似菜刀刀体的图案；

主视图下半部为长方形，上方正中镂空成为一个长方形产品可视窗，可视窗左下方有“Net3净速”字形图案，“Net3”为白色，“净”为深红色。

2、从后视图观察，为长方形结构，分为上、下两部分，上半部分以六、四比例分成左右两部分，左半部分底色为红色，右半部分底色为白色。

上半部分上沿中部有一个挂孔，挂孔左侧有“Net3净速”字形图案，“Net3”为白色，“净速”为红色；

挂孔右侧有一个黄色拖把胶棉头连接着带有红色塑料件的拖把杆图案。

后视图的下半部分底色为白色。

3、从左视图观察，左边上方是一条斜线，近似“b”形。

4、从右视图观察，右边上方是一条直线，近似“d”形。

5、从俯视图观察，为长方形，底色为白色，下半部分正中部位有一个长方形的产品可视窗。

6、从仰视图观察，为红色长方形，正中有一个镂空长方形，透过镂空长方形可见中部上方开有一个长方形的可视窗。

2015年9月28日，送货人“谢才生”将两款拖把送货至婧娃商行，并提交了编号为010904的送货单一份，送货单载明：好媳妇3190型拖把“30+3×26”件，单价为30元，货款为23400元；

好媳妇3173型拖把“20+2×26”件，单价为25元，金额为13000元；

总货款为36400元。

该送货单上还载明了“农业62×××76户名周钲荣”。

2015年10月17日，婧娃商行又采购了好媳妇拖把一批，送货单载明好媳妇3174型、“10件×31×22”件、单价为31元，总货款6820元，该送货单上还载明“农行卡号：62×××76户名周钲荣”。

2015年9月25日，婧娃商行的经营者斯芝斌向周钲荣的账户支付了3万元；

2015年10月20日，婧娃商行向周钲荣的农行账户支付了9930元。

经鉴定，上述两张送货单中“农业62×××76户名周钲荣”字样均为周海燕书写。

周钲荣与周海燕系父女关系。

2015年12月20日，沈艳萍向婧娃商行经营者斯芝斌购得被控侵权产品5把，进价为30元/把，销售价为33元/把。

2015年12月24日上午，“好媳妇加图”商标权利人尹银南的委托代理人谭建平在义乌市公证处的公证员及工作人员的见证下在义乌市农贸城副食品市场一楼一街0143号沈艳萍经营的店面购得被控侵权产品三把，当场取得销售单据一份。

原告为本次公证支付了1000元。

2017年4月5日，一审法院作出（2016）浙0782民初17919号民事判决书，对周海燕在2016年5月12日之后侵害好媳妇公司涉案外观设计专利权的行为作出了停止侵权并赔偿损失25万元的判决。

好媳妇公司为本案诉讼聘请了律师并支付了律师代理费1500元。

一审法院认为，彭灵芝是涉案外观设计专利的专利权人，其专利权受到我国法律保护，他人未经许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

现彭灵芝许可好媳妇公司独占实施涉案专利，故好媳妇公司有权单独就侵害该外观设计专利权的行为提起诉讼。

在与外观设计专利产品相同或者相近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

本案被控侵权产品属于拖把胶棉头包装物，与授权外观设计专利产品种类相同，且其外观也与涉案专利相同，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

沈艳萍、婧娃商行、周海燕未经许可销售被控侵权产品，其行为已侵害了涉案外观设计专利权，应当承担相应的侵权责任，好媳妇公司要求沈艳萍、婧娃商行、周海燕停止侵权的诉请，合法有据，一审法院予以支持。

至于赔偿责任，婧娃商行提供的证据可以证明其产品来源于周海燕，鉴于周海燕曾经系好媳妇公司产品的代理商，好媳妇公司也未提供证据证明沈艳萍、婧娃商行系明知为侵害好媳妇公司外观设计专利的产品而销售的事实，故对好媳妇公司要求沈艳萍、婧娃商行赔偿损失的请求，不予支持。

至于周海燕的赔偿责任，一审法院已在（2016）浙0782民初16405号案件中确定其赔偿责任，故在本案仅考虑好媳妇公司为制止侵权支出的合理费用4000元。

周钲荣将其银行账户交由周海燕收取销售侵权产品的货款，其行为构成帮助侵权，应对周海燕的侵权行为承担连带责任。

好媳妇公司未提供证据证明周钲荣有直接的销售行为，故对好媳妇公司要求周钲荣停止销售的诉讼请求，不予支持。

周海燕经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，可依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第九条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、沈艳萍、婧娃商行（经营者：斯芝斌）、周海燕立即停止销售侵害好媳妇日公司享有的专利号为ＺＬ20083021××××.7名称为“地拖纸托包装（2）”的外观设计专利权的产品的行为；

二、周海燕于本判决生效后十日内赔偿好媳妇公司为制止侵权行为支出的合理费用4000元；

三、周钲荣对本判决确定的第二项周海燕承担的赔偿责任承担连带责任；

四、驳回好媳妇公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，公告费300元，由好媳妇公司负担483元，由周钲荣、周海燕负担867元。

本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。

原判认定的事实，本院予以确认。

本院另查明：据婧娃商行经营者斯芝斌陈述，2015年12月15日送货人“谢才生”将两款“好媳妇”拖把（3190、3173各10把）送至婧娃商行；

2015年12月20日，斯芝斌将其中5把型号为3190“好媳妇”的拖把卖给了沈艳萍并出具销货清单一份。

2015年12月25日，义乌市市场监督管理局对沈艳萍经营的义乌市副食品市场143号商位进行检查，现场查获“好媳妇”4把。

同日，义乌市市场监督管理局对斯芝斌经营的婧娃商行进行了检查，现场查获“好媳妇”拖把19把。

2015年12月29日，义乌市市场监督管理局分别对沈艳萍、斯芝斌涉嫌销售商标侵权的“好媳妇”拖把制作询问笔录。

综合本案当事人上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审鉴定程序是否合法；

二、本案被控侵权产品是否为周海燕销售；

三、周钲荣是否应对周海燕的侵权行为承担连带责任。

关于争议焦点一，根据（2017）浙0782民初17931号案件中鉴定机构确定笔录显示，一审法院已于2017年4月28将好媳妇公司申请对送货单上的签字进行鉴定的事项告知周钲荣，周钲荣同意由法院指定鉴定机构，在一审庭审对该鉴定意见质证时，周钲荣亦未对鉴定程序提出异议，只是认为该鉴定意见与其无关。

本院认为，一审法院确定鉴定机构并委托鉴定机构进行鉴定的程序合法，该鉴定意见应予采纳。

关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

”根据查明的事实及当事人陈述，首先，被控侵权产品由“谢才生”于2015年12月15日送至婧娃商行，与2015年9月28日、10月17日周海燕两次供货给婧娃商行的送货人相同；

其次，“谢才生”在前述两次送货时提供给婧娃商行的送货单上注明的收款帐号“农业62×××76户名：周钲荣”的笔迹经鉴定均系周海燕书写；

再次，本案“谢才生”送至婧娃商行、婧娃商行再销售给沈艳萍的“好媳妇”拖把，与2015年9月28日周海燕送货给婧娃商行送货单上显示的“好媳妇AGW-3190、好媳妇AGW-3173”拖把及（2016）浙0782民初17919号民事判决中认定的周海燕销售给贾肖英的“好媳妇”拖把型号一致。

故可认定本案的被控侵权产品系周海燕销售，周海燕、周钲荣上诉提出被控侵权产品并非周海燕销售给婧娃商行的理由，不能成立。

关于争议焦点三，由于本案被控侵权产品供货时间为2015年12月15日，好媳妇公司、婧娃商行均未提供证据证明该批次货款有打入周钲荣的银行账号，也没有证据证明周钲荣在本案中有帮助周海燕实施侵权的行为，故一审认定周钲荣对本案中周海燕的侵权行为承担连带责任不当，本院予以纠正。

综上，周海燕的上诉请求不能成立，本院不予支持。

周钲荣的部分上诉请求成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下： 一、维持浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初14087号民事判决第一项、第二项；

二、撤销浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初14087号民事判决第三项、第四项；

三、驳回广州好媳妇日用品有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，公告费300元，由广州市好媳妇日用品有限公司负担483元，由周海燕负担867元。

二审案件受理费50元，由周海燕负担。

本判决为终审判决。