河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终732号上诉人（一审被告）：郑州市金水区晨洋便利店，经营场所河南省郑州市金水区丰庆路东宏达路**幢*单元*层商*号。
经营者：李治强，男，1976年10月15日出生，汉族，住河南省汤阴县。
委托诉讼代理人：阎俊岭，河南若讷律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。
法定代表人：赵双连，该公司董事长。
委托诉讼代理人：闫瑞敏，河南首航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王琳，河南首航律师事务所律师。
上诉人郑州市金水区晨洋便利店（以下简称晨洋便利店，经营者李治强）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5516号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。
上诉人晨洋便利店的经营者李治强及委托诉讼代理人阎俊岭，被上诉人中粮集团的委托诉讼代理人闫瑞敏，均到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
晨洋便利店上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判；
一、二审诉讼费用由中粮集团负担。
事实与理由：一、晨洋便利店作为一个小超市，所销售的葡萄酒附有生产厂家河南法格尔酒业有限公司的营业执照、生产许可证、精致解百纳红葡萄酒检验报告的复印件各一份，手续齐全，系从合法渠道进货，已尽到谨慎注意义务。
中粮集团应请求生产者进行赔偿。
二、晨洋便利店仅购进几瓶葡萄酒，未销售获利，也未给中粮集团造成损失，一审判决赔偿10000过高。
中粮集团辩称：一、晨洋便利店在一审时并未提供证据证明被控产品的合法来源，侵权产品非河南法格尔酒业有限公司生产。
晨洋便利店在进货时未依据酒类行业流通规范查验进货，未尽到充分的注意义务。
二、一审判决的赔偿数额未超出法定数额，不足以弥补中粮集团的损失和维权成本。
中粮集团向一审法院起诉请求：1、依法判令晨洋便利店立即停止侵犯中粮集团第70855号、第3244771号、第8136152号注册商标专用权的行为；
2、赔偿中粮集团经济损失30000元（含中粮集团为制止侵权行为所支出的公证费、律师费等费用）；
3、本案诉讼费用由晨洋便利店承担。
一审法院认定事实：1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第70855号“长城牌+长城图形+greatwall”组合商标，核定使用商品类别为第36类，即白酒，露酒，葡萄酒，啤酒。
后经多次转让，2008年4月29日，该商标经核准变更注册人名义为中粮集团有限公司。
2012年9月24日，该商标续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。
2004年11月12日，国家工商总局商标局认定该商标为驰名商标。
2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3244771号“长城”文字商标，核定使用商品类别为第33类，即果酒（含酒精）；
苹果酒；
葡萄酒；
白兰地；
米酒；
威士忌酒；
伏特加（酒）、黄酒；
料酒；
酒（利口酒）（商品截止），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日止。
2008年4月29日，该商标经核准变更注册人名义为中粮集团有限公司。
2013年4月23日，该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日止。
2011年3月21日，中粮集团有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第8136152号图形商标，核定使用商品类别为第33类，即鸡尾酒；
葡萄酒；
白兰地；
威士忌酒；
酒精饮料（啤酒除外）；
朗姆酒、伏特加酒、汽酒；
清酒；
黄酒（截止），注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日止。
中粮集团出具如下说明：中粮集团仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司、中粮长城葡萄酒（涿鹿）有限公司、中粮长城葡萄酒（宁夏）有限公司、中粮长城桑干酒庄（怀来）有限公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用“长城”、“中粮”、“华夏”系列商标。
2017年9月18日,中粮集团的委托代理人杨玉宝向河南省新安县公证处提出证据保全申请。
2017年9月19日，两名公证处人员与杨玉宝来到位于郑州市金水区丰庆路与宏达路交叉口北300米路东的“园田便利店”店内，由杨玉宝在该店购得印有“长城”字样标签的葡萄酒一瓶，花费20元，取得盖有“郑州市丰庆路园田便利超市”印章的手写收据一张。
购买结束后，杨玉宝对“园田便利店”门头进行了拍照，并将所购商品及收据交由公证员带回公证处保管。
公证人员对所购商品进行了拍照、封存。
河南省新安县公证处对上述购买行为出具了（2017）新证民字第760号公证书予以确认。
所拍照片及收据复印件附于公证书后。
一审法院庭审中对公证购买的葡萄酒查看封存完好后进行现场拆封比对：葡萄酒品名为“金典长城精制解百纳红酒”，瓶身正面和背面瓶贴均有长城图案及横排文字“长城”，背面瓶贴下方标示制造商为河南法格尔酒业有限公司，产地为河南周口。
一审法院另查明，中粮集团授权生产的长城葡萄酒在瓶贴下方均标注有“长城商标持有人中粮集团有限公司授权**公司生产”字样，并印有中粮的品牌标识，而公证购买的葡萄酒瓶身显示的信息与正品不符。
一审法院又查明：晨洋便利店为个体工商户，经营者李治强，经营场所位于郑州市金水区丰庆路东宏达路北1幢2单元1层商2号，成立日期为2015年6月29日。
一审法院认为，经国家商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人在指定商品或服务上使用其注册商标的排他性权利是国家法律赋予的,受法律保护。
本案中，中粮集团是第70855号“长城牌+长城图形+greatwall”组合商标、第3244771号“长城”文字商标及第8136152号长城图形商标的专用权人，其注册商标专用权依法受法律保护。
根据我国《商标法》第五十七条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
销售侵犯注册商标专用权的商品的，也属侵犯注册商标专用权的行为。
判定是否侵犯注册商标专用权，应判断被控侵权商品与注册商标核定使用的商品是否相同或者类似，被控侵权标识与注册商标是否相同或者近似，容易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。
具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似。
本案中，河南省新安县公证处出具的（2017）新证民字第760号公证书能够证明被控侵权产品系被告销售。
中粮集团的涉案商标核定使用的商品均包括葡萄酒，与晨洋便利店销售的葡萄酒属于同一种商品。
将晨洋便利店销售的葡萄酒上使用的“长城”文字标识与中粮集团享有商标权的3244771号“长城”文字商标相比，两者在视觉上基本无差别，构成相同；
将晨洋便利店销售的葡萄酒瓶贴上的长城图案与中粮集团享有商标权的第8136152号长城图形商标相比，两者均由长城、烽火台及树木构成，整体外观近似，虽然烽火台数量、长城走向存在差别，但鉴于中粮集团的长城图形商标具有较高知名度，晨洋便利店销售的葡萄酒上使用长城图形，易造成相关公众的混淆和误认，故两者构成近似；
中粮集团的第70855号组合商标中含有“长城牌”文字和长城图形，该商标因其注册时间长，市场信誉好，而具有较高的市场知名度，被国家工商行政管理部门认定为驰名商标。
该商标组合要素中的“长城牌”文字部分和长城图形因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，葡萄酒市场的相关公众只要看到“长城”文字或长城图形，通常会联想到中粮集团的葡萄酒产品。
晨洋便利店销售的葡萄酒使用了“长城”文字及长城图形，足以使相关公众将该葡萄酒与中粮集团的“长城”葡萄酒相混淆，可以认定晨洋便利店销售的葡萄酒上使用的“长城”文字及长城图形与中粮集团的第70855号商标构成近似。
晨洋便利店辩称其未侵权，但未提交相关证据证明，故对其辩解理由，一审法院不予支持。
综上，晨洋便利店销售的葡萄酒使用了与中粮集团的注册商标相同及近似的标识，但未经合法授权，系侵犯中粮集团注册商标专用权的商品。
晨洋便利店销售侵犯原告注册商标专用权的商品，没有合法来源，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于如何承担民事责任问题。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
本案中，中粮集团未提交证据证明因侵权所受到的实际损失以及晨洋便利店因侵权所获利益。
一审法院在法定赔偿的限额范围内，综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，晨洋便利店的侵权情节、侵权后果、主观过错程度、经营时间以及中粮集团为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情支持赔偿中粮集团经济损失人民币10000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（一）、（二）、（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、晨洋便利店（经营者李治强）立即停止销售侵犯中粮集团所有的第70855号、第3244771号、第8136152号注册商标专用权的商品；
二、晨洋便利店（经营者李治强）于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计10000元；
三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费550元，由中粮集团负担150元，晨洋便利店（经营者李治强）负担400元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：河南省新安县公证处出具的（2017）新证民字第760号公证书能够证明被控侵权产品系晨洋便利店销售。
晨洋便利店称其销售的葡萄酒有合法来源未提交证据，本院不予采信，一审认定晨洋便利店侵犯中粮集团的注册商标专用权并判令其承担赔偿责任正确。
关于赔偿的数额问题。
按照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定的情况下，一审法院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，晨洋便利店的侵权情节、侵权后果、主观过错程度、经营时间以及中粮集团为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定晨洋便利店赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计人民币10000元并无不妥。
综上，晨洋便利店的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由郑州市金水区晨洋便利店负担。
本判决为终审判决。