四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）川民终415号上诉人(一审被告)：厦门市依仕迪酒业有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区（保税港区）海景东路18号3楼A17（单元号）。

法定代表人：汪华雅，总经理。

委托诉讼代理人：米真辉，男，1958年11月18日出生，汉族，厦门市依仕迪酒业有限公司员工，住四川省绵竹市。

被上诉人(一审原告)：泸州老窖股份有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区南光路泸州国窖广场。

法定代表人：刘淼，董事长。

一审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。

法定代表人：张勇，董事长。

委托诉讼代理人：陈川，四川中业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周淳，四川中业律师事务所律师。

一审被告：四川省泸州宏窖酒业有限公司，住所地四川省泸县奇峰镇。

法定代表人：胡桂林，总经理。

委托诉讼代理人：汪启蒙，四川为普律师事务所律师。

上诉人厦门市依仕迪酒业有限公司（以下简称依仕迪酒业公司）因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司），一审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫网络公司）、四川省泸州宏窖酒业有限公司（以下简称宏窖酒业公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院（2017）川05民初9号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人依仕迪酒业公司的委托诉讼代理人米真辉，一审被告天猫网络公司的委托诉讼代理人陈川，宏窖酒业公司的委托诉讼代理人汪启蒙到庭参加诉讼。

被上诉人泸州老窖公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

依仕迪酒业公司上诉请求：1.撤销四川省泸州市中级人民法院（2017）川05民初9号民事判决。

2.改判驳回泸州老窖公司的一审全部诉讼请求。

3.本案一、二审诉讼费用全部由泸州老窖公司承担。

事实和理由：一审法院认定事实错误、证据不足，应当予以撤销。

一、一审判决依仕迪酒业公司承担侵权责任，系侵权主体认定错误。

1.案涉天猫店成立伊始，依仕迪酒业公司已将店铺委托给厦门市淘沙网络科技有限公司进行运营管理，将“泸时老窖”写成“泸州老窖”进行推广是厦门市淘沙网络科技有限公司的工作失误造成的，应当追加厦门市淘沙网络科技有限公司为承担责任的主体参加诉讼。

2.案涉产品系宏窖酒业公司打样的样品，具有合法来源，且案涉产品在外观上与泸州老窖公司的产品存在明显区别，根据《中华人民共和国商标法》第五十条的规定，不应当承担侵权责任。

依仕迪酒业公司没有商标侵权故意，使用“泸州老窖”的名称非依仕迪酒业公司原因造成，且依仕迪酒业公司的产品具有合法来源，因此无需承担商标侵权责任。

二、一审法院判决依仕迪酒业公司赔偿数额过高，缺乏事实与法律依据。

泸州老窖公司未就实际损失进行举证，按照法律规定应当依照侵权人因侵权所获得的利益进行确定。

被上诉人泸州老窖公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

一审被告天猫网络公司陈述，请法院依法判决。

一审被告宏窖酒业公司陈述，一审判决没有事实依据，宏窖酒业公司没有受托生产过案涉产品，没有与依仕迪酒业公司有交易往来。

一审判决证据不足，宏窖酒业公司不应当承担责任。

泸州老窖公司向一审法院起诉请求：1.判令天猫网络公司、依仕迪酒业公司、宏窖酒业公司停止侵害其第915681号“瀘州老窖”注册商标专用权的行为。

2.判令依仕迪酒业公司、宏窖酒业公司赔偿其维权合理开支10000元。

3.判令依仕迪酒业公司、宏窖酒业公司赔偿其经济损失300000元。

4.一审案件受理费由天猫网络公司、依仕迪酒业公司、宏窖酒业公司承担。

一审法院认定事实：1996年12月14日，泸州老窖公司经申请获得注册“瀘州老窖”注册商标，其商标注册证号为第9156681号，核定使用商品为第33类“含酒精饮料（啤酒除外）”。

注册有效期自公元1996年12月14日至2026年12月13日（展期后）。

泸州老窖公司的“泸州大曲老窖池”“泸州老窖酒酿制技艺”分别于1996年11月20日和2006年5月20日被中华人民共和国国务院评为“第四批全国重点文物保护单位”和“第一批国家级物质文化遗产”。

2000年12月28日，泸州老窖公司委托北京无形资产开发研究中心对“泸州老窖”品牌价值进行评价，其评价结果是1028546万元人民币。

宏窖酒业公司是“泸时”商标的所有人。

2016年11月，泸州老窖公司发现依仕迪酒业公司在天猫网上“依仕迪旗舰店”正在销售侵犯其第915681号“瀘州老窖”注册商标专用权的“泸州老窖”白酒，并申请湖北省武汉市洪兴公证处对依仕迪酒业公司的销售行为采取证据保全措施（网购12瓶“泸州老窖”白酒，并对其中两瓶进行封存）。

依仕迪旗舰店在天猫网上销售“泸时老窖”白酒时网页上载明：品名泸州老窖，产地四川泸州，灌装商宏窖酒业公司，生产许可证编号QS510015016857。

“泸时老窖”白酒酒瓶的标识上载明：正中上方为麦穗环绕的依仕迪文字和图形商标，正中间为“泸时老窖二曲酒”及“泸时老窖二曲酒”拼音字母，正下方为产品介绍(其中载明：生产许可证编号QS510015016857，产地为四川泸州，生产商为宏窖酒业公司，出品商为依仕迪酒业公司)。

该标识的底色为红色、土黄色。

泸州老窖公司出品的二曲酒酒瓶的标识上载明：正中上方为麦穗环绕的泸州商标，正中间为“泸州老窖二曲酒”及“泸州老窖二曲酒”拼音字母，正下方为生产商信息。

该标识的底色为红色、黄色。

天猫网络公司在本案诉讼过程中得知依仕迪酒业公司的“依仕迪旗舰店”涉嫌侵犯泸州老窖公司“瀘州老窖”注册商标后已经要求依仕迪酒业公司撤销在天猫网上销售品名为泸州老窖的“泸时老窖”白酒，并且在天猫网上的“依仕迪旗舰店”网页上已经搜索不到“泸州老窖”白酒宣传和销售的内容。

对此情况，泸州老窖公司予以认可。

一审法院认为，泸州老窖公司是第915681号“瀘州老窖”注册商标的合法持有人。

“瀘州老窖”注册商标具有极高的品牌价值，也是泸州老窖公司的品牌核心，其出品的“泸州老窖二曲酒”因其价格便宜、质量优异，深得广大普通消费者的青睐，该产品在全国各省、市范围内均有销售。

依仕迪酒业公司在天猫网上“依仕迪旗舰店”销售品名为泸州老窖的“泸时老窖二曲酒”白酒的行为，系依仕迪酒业公司明知该白酒是泸时老窖二曲酒的情况下，故意在“依仕迪旗舰店”网页上标注为泸州老窖进行宣传和销售，且依仕迪酒业公司和宏窖酒业公司在对该白酒产品标识设计时（因为该标识上既有依仕迪酒业公司的元素，又有宏窖酒业公司的元素）有意将“泸时老窖二曲酒”的“时”字草写，达到与“州”草写极近相似的程度，加上标识的底色也与泸州老窖公司出品的“泸州老窖二曲酒”标识底色相近，从而达到混淆普通消费对“泸时老窖二曲酒”与“泸州老窖二曲酒”的视觉认知的目的。

虽依仕迪酒业公司认为是其委托的厦门市淘沙网络科技有限公司在“依仕迪旗舰店”网页上误将“泸时老窖”当作“泸州老窖”进行推广和销售，并要求追加厦门市淘沙网络科技有限公司作为本案承担责任的主体参加诉讼，一审法院认为，前述情况足以说明依仕迪酒业公司对“泸时老窖二曲酒”的状况是明知的，将“泸时老窖二曲酒”冒充“泸州老窖”进行宣传和销售是故意的行为，依仕迪酒业公司将其“依仕迪旗舰店”委托厦门市淘沙网络科技有限公司进行管理，产生的法律后果应当由委托人依仕迪酒业公司承担，对依仕迪酒业公司要求追加厦门市淘沙网络科技有限公司参加诉讼的主张不予采纳。

宏窖酒业公司认为其没有生产、销售“泸时老窖二曲酒”，因“依仕迪旗舰店”销售的“泸时老窖二曲酒”酒瓶标识上已经载明品名为泸时老窖二曲酒，生产许可证编号QS510015016857，产地为四川泸州，生产码和生产商为宏窖酒业公司。

庭审中，依仕迪酒业公司认为该批次酒为2011年委托宏窖酒业公司打样生产的样酒，宏窖酒业公司认为该批次酒是否为依仕迪酒业公司委托打样的酒记不清了。

但宏窖酒业公司未向法院举证证明涉案酒系依仕迪酒业公司假冒其名义、使用其商标生产，也未举证其曾向相关行政机关反映依仕迪酒业公司有假冒其名义等生产酒的情况。

另外，根据宏窖酒业公司多次在法院涉诉商标侵权情况看，宏窖酒业公司具有明显仿泸州老窖公司商标品牌的故意，目的就是为了让普通消费者对产品认知产生混淆，以达到其盈利的目的。

故对宏窖酒业公司的抗辩理由不予采信。

综上所述，一审法院认为，本案宏窖酒业公司、依仕迪酒业公司生产、销售品名为泸州老窖的“泸时老窖二曲酒”行为已经构成对泸州老窖公司第915681号“瀘州老窖”注册商标专用权的侵害。

因泸州老窖公司在提起本案诉讼过程中，天猫网络公司得知依仕迪酒业公司的“依仕迪旗舰店”涉嫌侵犯泸州老窖公司“瀘州老窖”注册商标后已经要求依仕迪酒业公司撤销在天猫网上销售品名为泸州老窖的“泸时老窖”白酒，并且在天猫网上的“依仕迪旗舰店”网页上已经搜索不到“泸州老窖”白酒宣传和销售的内容。

对此情况，泸州老窖公司予以认可。

故泸州老窖公司要求天猫网络公司、依仕迪酒业公司、宏窖酒业公司立即停止侵害第915681号“瀘州老窖”注册商标专用权的诉讼请求，已经实现，泸州老窖公司也认可，法院不再支持。

对于泸州老窖公司要求依仕迪酒业公司、宏窖酒业公司赔偿经济损失30万元和维权费用1万元的主张，因依仕迪酒业公司并未举出充分的证据证明其销售获利的情况（2011年至2016年），泸州老窖公司也未举证证明其因依仕迪酒业公司、宏窖酒业公司的侵权行为遭受损失的情况，泸州老窖公司请求法定赔偿由法院认定，一审法院认为，鉴于依仕迪酒业公司、宏窖酒业公司故意通过产品标识以及网络宣传诱导普通消费者对其“泸时老窖二曲酒”与泸州老窖公司出品的“泸州老窖二曲酒”产生混淆，宏窖酒业公司又具有多次仿泸州老窖公司商标品牌的侵权行为，同时鉴于“瀘州老窖”注册商标是泸州老窖公司的品牌核心，“泸州老窖二曲酒”又是泸州老窖公司的重要产品、销售范围较广、有较大的消费市场和消费群体，依仕迪酒业公司在天猫网上销售“泸时老窖二曲酒”时间较短等因素，酌情确定由依仕迪酒业公司、宏窖酒业公司赔偿泸州老窖公司经济损失20万元。

对于泸州老窖公司主张的维权费用1万元，因其未向法院提交证据予以证明，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，判决：一、由依仕迪酒业公司、宏窖酒业公司在判决生效之日起十日内赔偿泸州老窖公司20万元人民币；

二、驳回泸州老窖公司的其他诉讼请求。

如果依仕迪酒业公司、宏窖酒业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5950元，由依仕迪酒业公司、宏窖酒业公司承担。

本院二审期间，依仕迪酒业公司提交了一份公证书，拟证明依仕迪酒业公司给厦门市淘沙网络科技有限公司发的报价单上是“泸时老窖”而非“泸州老窖”，侵权是因淘沙公司的工作失误造成，依仕迪酒业公司不应当承担侵权责任。

本院当庭组织各方当事人对上述证据进行质证。

天猫网络公司、宏窖酒业公司质证认为，对该公证书没有异议。

本院认为，对该公证书的真实性、合法性予以认可，将结合本案的其他证据认定其是否具有证明力。

一审被告宏窖酒业公司提交了福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初2034号民事判决书，拟证明在另案中已认定案涉产品是依仕迪酒业公司委托案外人加工生产，本案中依仕迪酒业公司没有对案涉产品的来源予以明确，一审法院没有查清案涉产品生产者，不能确定是宏窖酒业公司生产。

依仕迪酒业公司质证认为，对判决书的真实性、合法性无异议，但该判决与本案无关。

天猫网络公司对该证据无异议。

本院认为，该证据系福建省厦门市湖里区人民法院作出的判决，具有真实性、合法性，但该案的涉案商标及侵权产品均与本案无关，福建省厦门市湖里区人民法院对该案的事实认定及判决均不能溯及本案，故对该证据本院不予采信。

本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：1.依仕迪酒业公司的被诉行为是否构成侵权，是否应当承担侵权赔偿责任？

2.一审判决的赔偿金额是否合理？

关于依仕迪酒业公司的被诉行为是否构成侵权，是否应当承担侵权赔偿责任的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

本案中，首先，依仕迪酒业公司销售的涉案白酒，与泸州老窖公司注册商标核准使用的商品类型一致，属于同一种商品。

其次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

因此，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当在考虑和对比文字的字形、读音及含义等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断，并且认定商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，应给予其范围更宽，强度更大的保护。

本案中，泸州老窖公司请求保护的商标自注册后，经过其长期、持续地使用，在白酒相关市场具有相当高的知名度和显著性，应当给予与其知名度相适应的强度较大的法律保护。

经一审法院比对，依仕迪酒业公司和宏窖酒业公司在对涉案白酒的标识进行设计时，在字体的选择，颜色的配搭上均采用了与泸州老窖公司产品相近似的元素，足以造成相关公众的混淆或误认，故依仕迪酒业公司、宏窖酒业公司未经泸州老窖公司的许可，在相同产品上使用与泸州老窖公司注册商标近似的被诉侵权标识，侵害了泸州老窖公司的注册商权专用权。

关于依仕迪酒业公司认为将“泸时老窖”写成“泸州老窖”进行推广是厦门市淘沙网络科技有限公司的工作失误造成的，应当追加厦门市淘沙网络科技有限公司参加诉讼的主张。

本院认为，厦门市淘沙网络科技有限公司受托进行的是网页的管理行为，本案涉及的是商标侵权纠纷，依仕迪酒业公司作为案涉侵权产品的生产者、销售者，应由其承担商标侵权责任。

关于一审判决的赔偿金额是否合理的问题。

依仕迪酒业公司的行为构成商标侵权，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，应当承担相应的赔偿责任。

因泸州老窖公司在本案中未能提供其因侵权行为所受到的实际损失或者依仕迪酒业公司因侵权所获得的利益的证据，亦未有可供参照的许可使用费，一审法院在认定依仕迪酒业公司构成商标侵权的基础上，综合考虑依仕迪酒业公司行为的性质、期间、后果以及泸州老窖公司商标的声誉等因素，酌情确定依仕迪酒业公司赔偿泸州老窖公司经济损失20万元并无不当，应予维持。

依仕迪酒业公司的上诉理由于法无据，本院不予支持。

综上，依仕迪酒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由厦门市依仕迪酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。