安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终5089号上诉人（一审被告）：合肥市蜀山区优奥百货超市，经营场所安徽省合肥市蜀山区荷叶地街道天鹅湖路与茗香路交口湖东景园******号，注册号340104600275294。

经营者：张坤，男，1982年9月17日出生，汉族，住河南省夏邑县。

委托诉讼代理人:董成林，安徽江玮律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）:安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇，统一社会信用代码×××083。

法定代表人：梁金辉，董事长。

委托诉讼代理人：王小丽，安徽格意律师事务所律师。

上诉人合肥市蜀山区优奥百货超市（以下简称优奥超市）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服合肥市高新技术产业开发区法院(2018)皖0191民初317号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭，因符合可以不开庭审理的规定，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

优奥超市上诉请求：1、撤销原判，改判驳回古井公司的诉讼请求；

2、一、二审诉讼费由古井公司承担。

事实与理由：1、本案鉴定报告的出具单位古井公司与本案有直接利害关系，鉴定人系古井公司工作人员，不符合《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条、第二十九条的规定，鉴定报告不具有客观性和证据效力，不得作为定案依据；

2、古井公司对一审中用来比对的“正品”未说明来源，其代理人并非具有专门知识的人，作出的比对结论不具有客观性及合法性；

3、因上诉人不具备法律专业素养，没注意到送货单还要盖章，在一审中未能将送货单盖章提供给法院，现已请供货商加盖了印章提交给二审法院，上诉人无主观侵权恶意，销售的产品有合法来源且说明了提供者，不应承担赔偿责任。

古井公司辩称，在侵害商标权案件中，是不是侵权产品，不属于产品质量的鉴定，当事人有权对其被侵害权利的产品做出鉴别。

一审法院判决事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由没有依据，请求驳回上诉，维持原判。

古井公司向一审法院提出诉讼请求：判令优奥超市1、立即停止侵犯古井公司注册商标专用权的行为，并赔偿经济损失30000元；

2、支付古井公司为本案支出的合理费用5000元（律师费、公证费、取证费）。

一审法院查明事实：古井公司注册的第10497096号“古井贡酒年份原浆”、第7417861号“古井贡酒原浆献礼版”商标，核定使用商品均为第33类，包括果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精果子饮料、米酒、黄酒等，且在注册有效期间内。

古井贡酒具有较高的品牌价值、市场知名度和美誉度。

2017年2月28日，安徽省亳州市亳州公证处接受古井公司的申请，公证人员与古井公司的工作人员丁丁、郑坤共同前往位于安徽省合肥市蜀山区荷叶地街道天鹅湖路东景园（北区）旁门头标有“优嘉烟酒超市”字样的商店，丁丁以消费者的身份购买了一箱“古井贡酒年份原浆”五年版，并以现金方式支付人民币肆佰壹拾元整。

在公证人员的面前，郑坤对该物品进行鉴定，出具了编号为古鉴字（20170218）第0001870号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，其中载明，该酒属于开版印刷假酒，与古井公司的产品不相符；

经对此样品进行检验，认定被鉴定物品属假冒古井公司已注册的古井贡牌年份原浆酒。

经当庭对（2017）皖亳公证字第2388号公证书所附封存实物拆封，古井公司代理人现场对封存物品与正品进行辨认和比较，就产品外包装箱上防伪标识粘贴是否规范、方正、正品包装底部铆钉是否整齐紧致、小瓶盖上字体是否凹陷、瓶盖上有无防伪标识等方面的差异认为该封存物品与正品不同。

另查明，古井公司提供委托代理协议、代理费发票等以证明其为维权支出的合理开支。

一审法院认为，古井公司作为涉案商标的注册商标权利人，有权依照法律规定享有注册商标专用权，并针对商标侵权行为采取法律手段，以维护自己的合法权益。

本案中，涉案商品经古井公司鉴定系假冒注册商标的商品，结合古井公司提供的其他证据，足以证明涉案商品属于未经商标注册人许可，在同一种商品上使用相同注册商标的侵权商品，优奥超市擅自销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为，侵犯了古井公司享有的注册商标专用权。

古井公司要求优奥超市停止侵权、赔偿损失的主张，具有事实和法律依据，予以支持。

对于赔偿损失的数额，有如下考量：第一、古井贡牌商标在我国具有较高的市场知名度和良好的市场声誉的状况；

第二、商标专用权具有的商业价值，很大程度体现在其载有的商誉上，来自于实际使用过程中消费者对于商标的积极评价，优奥超市的涉案行为客观上会影响消费者对涉案商标的评价，进而对商标专用权对应的无形资产造成损害；

第三、古井公司未能举证证明其因优奥超市侵权行为所导致的实际损失，也未能举证证明优奥超市因侵权行为的获得的利益，可综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素尤其是涉案物品的数量、价值；

第四、律师代理费中的合理部分可列入为制止侵权行为所支付的合理开支。

综上所述，古井公司要求优奥超市停止侵权并赔偿经济损失的诉讼请求，具有事实和法律依据，依法予以支持。

酌定优奥超市向古井公司赔偿经济损失15000元，其余部分不再支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥市蜀山区优奥百货超市于判决生效之日起立即停止侵犯安徽省古井贡酒股份有限公司注册商标专用权的行为；

二、合肥市蜀山区优奥百货超市于判决生效之日起十日内一次性向安徽省古井贡酒股份有限公司赔偿经济损失15000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回安徽省古井贡酒股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费675元，减半收取为338元，由安徽省古井贡酒股份有限公司负担58元，合肥市蜀山区优奥百货超市负担280元。

优奥超市在二审举证期限内向本院提交赠送单两份、送货单、赊销单、营业执照各一份，证明安徽汇如顺商贸有限公司（以下简称汇如顺公司）主体合法有效，上诉人一直向其进货，被诉侵权产品有合法来源。

古井公司对上述证据均有异议，认为不能证明被诉侵权产品有合法来源。

本院经审查认为，营业执照系复印件，真实性不予确认；

赠送单载明的商品全名“古井贡酒献礼版原浆酒”与被诉侵权产品“古井贡酒年份原浆”五年版不相符，赊销单载明的日期2018年2月9日在证据保全公证日期2017年2月28日之后，均与本案没有关联性；

对于送货单，无货款支付凭证等佐证，所载明的进货单价每箱600元明显高于证据保全公证时的销售价格每箱410元，且上诉人自述赠送单、送货单、赊销单印章均系一审结束后加盖，不属于供货单位合法签章，本院对上述证据均不予采信。

本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，酒类产品属于特许经营范围，根据商务部《酒类流通管理办法》的规定，酒类批发商应填制随附单详细记录酒类商品流通信息并加盖公章，酒类经营者购进酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件及随附单。

本案中，优奥超市购进被诉侵权产品时未向供货商索取有效的产品质量检验合格证明复印件及随附单，违反了《酒类流通管理办法》的上述规定，未尽到合理的审查义务，其提供的证据不能证明进货渠道的合法性，不能免除其侵权赔偿责任。

关于鉴定和比对。

参照国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）中规定的“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。

被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”，古井公司作为涉案商标权利人，生产并销售商标核定使用商品，对于涉案真假酒品的不同之处理应非常清楚，其有权对假冒其注册商标的商品进行鉴定并出具书面鉴定意见，优奥超市未提供相反证据予以推翻，应当承担举证不能的法律后果。

一审庭审中，古井公司将被诉侵权产品与其生产的正品进行比对，优奥超市对二者为何会存在普通人肉眼可见的差异未能作出合理性解释，一审法院结合古井公司提供的其他证据认定被控侵权产品为假冒权利人商标的商品并无不妥。

综上，优奥超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由上诉人合肥市蜀山区优奥百货超市负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张丽红审判员　　胡　娟审判员　　许　琛二〇一八年七月三日书记员　　王　玲附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。