山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁02民初559号 原告：莱州云峰粉末冶金有限公司，住所地莱州市文峰街道办驻地。

法定代表人：刘瑞山，执行董事。

委托诉讼代理人：杜勇，山东康桥（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：咸东旭，山东康桥（青岛）律师事务所律师。

被告：城阳区华泓源建筑机械经销处，住所地城阳区上马街道。

经营者：曲寿义。

被告：山东山宇重工机械有限公司，住所地莱州市刁哥村。

法定代表人：高辉辉,执行董事。

委托诉讼代理人：冷奎亨，山东重诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：辛锴，山东重诺律师事务所实习律师。

原告莱州云峰粉末冶金有限公司与被告城阳区华泓源建筑机械经销处、山东山宇重工机械有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人杜勇、咸东旭和被告山东山宇重工机械有限公司的委托诉讼代理人冷奎亨、辛锴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告莱州云峰粉末冶金有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，并销毁未销售的侵权产品；

2.判令两被告连带赔偿原告经济损失人民币170万元及合理开支107,680元(其中律师费8万元、购买被控侵权产品的费用22,680元、公证费5000元)；

3.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。

事实与理由：专利号为201130342353.7的外观设计专利是原告以刘瑞山的名义专门为改进装载机齿轮泵技术而请专家历时两三年的时间研发完成的，期间花费了大量的人力物力财力。

2013年6月6日，刘瑞山将涉案专利独占许可给原告使用。

由于该专利能够让齿轮泵的用料大为减省，且美观实用、灵巧方便，所以深受市场青睐，给原告创造了巨大的经济价值。

但也正是因为该专利受到消费者的喜爱，导致大量侵权产品涌现，造成原告市场份额不断减少、损失严重。

山东山宇重工机械有限公司是全国销量领先的装载机生产厂商，其生产销售的各型号装载机均以齿轮泵作为重要零部件。

然而2013年年底，原告发现山宇重工使用、销售的齿轮泵是侵害原告专利权的侵权产品。

2017年2月9日，原告委托代理人以普通消费者的身份在山东山宇重工机械有限公司销售商即城阳区华泓源建筑机械经销处的经营场所通过公证购买的方式取得使用被诉侵权齿轮泵的装载机一部，并在山宇重工场所公证购买了被诉侵权齿轮泵。

无论是山宇重工直接销售的齿轮泵还是山宇重工销售并安装使用在其各种类型的装载机上的齿轮泵，均与已生效的山东省高级人民法院（2016）鲁民终1083号民事判决书所确认的侵权齿轮泵相同。

被诉侵权齿轮泵设计特征与原告外观设计的设计特征对比，整体视觉效果上无实质性差异，综合判断属于近似设计，因此被诉侵权齿轮泵落入了原告专利的权利保护范围。

原告认为，被告未经原告许可，以营利为目的，大量销售与原告的专利设计实质性相同的产品，造成原告严重经济损失，其行为违反了专利法等法律法规的规定，应承担相应的侵权责任。

山东山宇重工机械有限公司（以下简称山宇重工）答辩称：1.原告公证购买的齿轮泵是答辩人依法从莱州市伟昌液压有限公司采购，依法不应承担侵权责任；

2.被控侵权产品与现有设计近似；

3.退一步讲，如果认为与现有设计不构成近似，答辩人销售的产品与涉案专利自然不近似。

请求依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

经审理查明：1.2012年10月10日，国家知识产权局颁发专利号为201130342353.7、专利名称为“齿轮泵”的外观设计专利证书，专利申请日为2011年9月20日，授权公告日2012年10月10日，专利权人为刘瑞山，现该专利仍处有效期。

该专利证书中，表示在图片中的专利产品为齿轮泵，体现其外观设计专利权的保护范围的照片为主视图、右视图、后视图、俯视图、左视图及仰视放大图，指定图片为主视图，根据上述视图整体观察，该外观设计专利为分离三片式构成，由中间的泵体和两侧的泵盖组成，其中中间的泵体为八边菱形，两侧泵盖与其连接部形状一致；

一侧泵盖外侧主体形状接近正方形，其与泵盖一侧之间通过一略细的圆柱连接；

正方形盖四角向两侧圆弧突出成四耳，各耳中间分别有一圆孔；

正方形盖中间有一略突出的圆台，圆台中间为圆形轴承外环，外环中间一侧向外突出一四周带有六齿的轴，另一侧泵盖外侧有若干突起的螺丝，中间有一突起的十字连接件。

刘瑞山与原告签订了《专利实施许可合同》，约定刘瑞山以独占许可的方式授权原告实施涉案专利，许可时间为2013年6月6日至2023年6月5日，约定的第一年使用费为100万元。

2015年9月23日，国家知识产权局针对涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2.2017年1月17日，原告代理人杜勇来到山东省青岛市市南公证处申请保全证据公证。

2017年2月9日，杜勇在位于青岛市城阳区正阳西路与岙东北路交界处的一处销售单位，以人民币22500元的价格购买了一台装载机，现场取得商户名称为“城阳区华泓源建筑机械经销处”的《中国银联签购单》两张，名字为“杜大伟”的名片一张、加盖有“莱州装载机销售服务公司”印鉴的收款收据一张。

杜勇将上述票据、名片等交由公证人员保管。

当日下午，在位于青岛市城阳区东环路的“吉宝（青岛）生物科技有限公司”厂区，销售单位以送货方式，将杜勇购买的装载机交付给杜勇，随车带有《产品合格证》一张，《山东山宇重工机械有限公司装载机安全操作和保养手册》以及《山东山宇重工机械有限公司产品保修证书》各一本。

经杜勇确认，所收到的装载机与其上午所购买的装载机型号一致。

根据杜勇的指引，公证人员与其一起在装载机机身及装载机底部的特定部位粘贴了封条，并将随车带来的《产品合格证》一张，《山东山宇重工机械有限公司装载机安全操作和保养手册》以及《山东山宇重工机械有限公司产品保修证书》带回公证处。

在公证处办公室，公众人员通过拍照、复印、打印、刻制光盘等形式，将上述证据保全过程中得到的所购装载机及相关资料封存，交由申请人自行保管。

山东省青岛市市南公证处于2017年2月13日为上述过程出具（2017）青市南证民字第43号公证书及工作记录。

本院审理过程中，原告向本院申请证据保全，请求本院保全（2017）青市南证民字第43号公证书载明的装载机上的齿轮泵，本院对原告的申请予以准许，并依法将上述装载机上的齿轮泵予以拆卸保全。

经当庭对该齿轮泵进行查验，该齿轮泵铭牌上有“山宇专供”字样；

将之与涉案专利进行比对，二者相同点在于：被控侵权产品与涉案外观设计均为分离三片式构成，由中间的泵体和两侧的泵盖组成，其中中间的泵体为八边菱形，两侧泵盖与其连接部形状一致；

一侧泵盖外侧主体形状接近正方形，其与泵盖一侧之间通过一略细的圆柱连接；

正方形盖四角向两侧圆弧突出成四耳，各耳中间分别有一圆孔；

正方形盖中间有一略突出的圆台，圆台中间为圆形轴承外环，外环中间一侧向外突出一四周带有六齿的轴，另一侧泵盖外侧有若干突起的螺丝，中间有一突起的十字连接件。

不同点在于：1.涉案外观设计正方形一侧的泵盖与泵体连接部的颈缩为圆柱形，被控侵权产品的颈缩为圆柱形加三条加强筋；

2.被控侵权产品正方形一侧的泵盖略突出的圆台上有圆弧状凹槽，涉案外观设计的圆台上没有凹槽；

3.被控侵权产品十字连接件短轴较短，涉案外观设计十字连接件的短轴较长。

原告主张该被控产品与其专利构成近似，被告山宇重工认为不相同也不近似。

被告山宇重工认可装有该齿轮泵的装载机系其销售，但称齿轮泵铭牌上虽有“山宇重工”字样，但非其生产，其系从莱州市伟昌液压有限公司购买。

3.2015年5月4日，原告法定代表人刘瑞山的委托代理人崔丰瑞，来到山东省栖霞市公证处申请证据保全公证。

2015年6月19日，山东省栖霞市公证处公证员范会政与公证员助理于琦，与崔丰瑞一起来到莱州市夏邱镇308国道北侧路边，在公证员的监督下，崔丰瑞以普通消费者的身份，在门头为“山宇重工”现场购买齿轮泵一台，规格为40左花泵，（泵体标注生产厂家为：莱州市伟昌齿轮泵厂，手机130××××1043，电话0535-23××××8）。

厂方向崔丰瑞提供未盖印章的手写出库单一张，单号为0004672。

在公证人员的监督下，崔丰瑞对该厂门头进行拍照，并获取照片一张。

崔丰瑞随后将所购买的齿轮泵及出库单、照片由公证人员保管并携带至该公证处。

2015年6月19日，公证人员及崔丰瑞将所购买的齿轮泵进行拍照，封存，将出库单进行复印，将所拍照片进行打印。

2015年6月19日，山东省栖霞市公证处为上述过程出具（2015）栖证民字第2052号公证书。

经当庭开启公证处封存的产品并予以查验，该产品为齿轮泵，泵体铭牌上注明型号为CBFC40左花，日期为2014年，铭牌上有“莱州市伟昌齿轮泵厂”字样及电话和手机号码。

铭牌上并注明转速、排量、压力等参数。

将之与涉案专利进行比对，二者亦在颈缩处、凹槽、十字连接件短轴的长度之处存在不同，其他均一致。

原告主张该被控产品与其专利构成近似，被告山宇重工认为不相同也不近似。

被告山宇重工认可该齿轮泵从其处所购，但称其系从莱州市伟昌液压有限公司购买，即齿轮泵铭牌上的莱州伟昌齿轮泵厂。

4.2017年8月5日，孙文辉来到山东省莱州市公证处申请证据保全。

2017年8月5日，山东省莱州市公证处公证人员任卫峰、张维以及被告的委托代理人冷奎亨，于2017年8月5日来到位于河北省邢台市宁晋县四芝兰镇四芝兰村的河北为国重工机械有限公司。

在该公司，冷奎亨在公证人员的监督下，向该公司法定代表人孟为旗进行了取证。

公证人员在现场对取证过程进行拍照、录像，将取得的证据封存，将录像资料和照片制作成光盘。

山东省莱州市公证处于2017年8月8日就上述过程出具（2017）莱州证民字第686号公证书并制作了工作记录。

该工作记录记载：公证人员与冷奎亨进入河北为国重工机械有限公司厂区，办公室内有一中年男士，经介绍为孟为旗，为河北为国重工机械有限公司的法定代表人，该人提供身份证，营业执照以及税务登记证明其身份，并将证件复印，复印件提供给冷奎亨。

冷奎亨向孟为旗提出，为取得证据，需要提取公司生产的产品，并向其询问有关问题，孟为旗表示同意。

随后，孟为旗、冷奎亨来到该公司存放退货产品的地方，由冷奎亨从退货产品中提取三件废旧产品，（标牌标明的生产日期分别为，2011.04，2010.02，2011.06），并拿到上述办公室内。

在上述办公室，冷奎亨向孟为旗询问有关问题，并就谈话内容制作《证人证言》两份，交由孟为旗确认，孟为旗阅后签字予以确认。

之后，孟为旗让工作人员出具收款收据（No.5584274），一张，并在收据上加盖了“河北为国重工机械有限公司财务专用章”的印章。

冷奎亨、任卫峰、张维离开该公司，返回山东省莱州市公证处，将取得的证据存放在该公证处。

上述《证人证言》中，孟为旗称：三个齿轮泵均为河北为国重工机械制造有限公司生产，其中标牌为天津特精帕克气动液压机械有限公司实际不生产，只销售该公司产品。

三个齿轮泵生产日期分别为：2011年6月27日、2011年2月、2010年2月，标牌与实际生产日期吻合。

该产品较之前的产品改进之处为做了颈缩。

该款产品从2010年开始公开销售，一直生产没有改变过。

铸造产品外壳用的模具是外协生产，销售地域为全国范围，在山东莱州也有销售。

生产日期距今很长该产品还有存货是因为客户退货，即使到了2020年，也有可能退回2010年的货，今年还能退回97、98年的货，因为不退货，客户扣货款不支付。

经当庭开启上述封存产品并予以查验，上述产品为三个外观相同的废旧齿轮泵，铭牌标明的生产日期分别为2011.04，2010.02，2011.06.22；

经比对，该废旧齿轮泵与被控齿轮泵整体视觉效果无实质性差异，构成近似。

原告对该齿轮泵与被控齿轮泵构成近似无异议，但认为仅凭可以随意更换的铭牌无法确认产品的生产商和具体生产日期，且被告没有提交齿轮泵的销售合同、发票等证据，无法证明其提交的齿轮泵是公开销售的产品，不属于现有设计。

5.被告山宇重工为自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本1250万元，成立日期为2010年12月20日，经营范围为制造、销售：装载机；

销售：矿山机械。

被告为维权支出了相关费用。

6.案件审理过程中，原告于2018年4月13日向本院申请撤回对城阳区华泓源建筑机械经销处的起诉。

本院经审查认为，原告在审理期间撤回对城阳区华泓源建筑机械经销处的起诉，是在法律允许的范围内对自己的权利作出的处分，符合法律规定，本院予以准许。

本院认为，本案争议焦点为：1.被诉齿轮泵的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.被告的合法来源及现有设计抗辩是否成立；

3.如被告侵权行为成立，赔偿数额如何确定。

对此，本院根据相关法律及司法解释的规定，作出如下认定： 1.原告系涉案专利号为201130342353.7、专利名称为“齿轮泵”的外观设计专利的独占使用权人，其合法权益应予保护，任何单位或个人未经其许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品，否则应承担相应法律责任。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围；

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或相似。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，即应当认定两者相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，即应当认定两者近似。

本案中，被诉产品与专利产品均系齿轮泵，系相同种类的产品。

对于涉案专利外观设计与被诉产品设计是否相同或相似的问题，本案被诉产品有二，其一为被告生产、销售的装载机上使用的齿轮泵（泵体铭牌上有“山宇重工”字样），其二为被告直接销售的齿轮泵（泵体铭牌上有“莱州伟昌齿轮泵厂”字样），经当庭分别与涉案专利外观设计比对，二被诉产品与涉案专利设计的的整体形状和构造、分离三片式设计、前后泵盖与泵体的形状与设计、颈缩的设计、各部件之间的位置及连接关系基本相同，在整体视觉效果上无实质性差异；

虽被诉产品与涉案专利在颈缩处加强筋的有无、凹槽、十字连接件短轴的长度等处存在差异，但该差异仅属于局部的微小区别，且凹槽属于齿轮泵产品在正常使用时不容易被直接观察到的部位，就一般消费者的认知水平及判断力而言，上述差异并不会对产品的整体视觉效果产生实质性影响。

因此，通过整体观察、综合判断，本院认定二被诉产品均采用了与涉案外观设计近似的设计，落入涉案外观设计专利的保护范围，被诉产品系侵犯原告外观设计专利权的产品。

2.被告为证实其产品的合法来源，提交其与莱州市伟昌液压有限公司的产品购销合同、银行付款记录以及莱州市伟昌液压有限公司的营业执照等证据，其中产品购销合同签订时间系2015年3月7日，银行付款记录记载时间分别为2015年11月9日、2015年10月29日。

原告对证明事项不认可。

对此，本院认为，首先，被告山宇重工生产的装载机上使用的齿轮泵铭牌上标有的“山宇专供”字样使该产品与山宇重工产生了直接的联系，起到了表明产品来源的功能，也说明被告山宇重工主观上有使该产品与其建立明确而直接的联系的意图，且该产品也未标明任何其他生产商信息，因此，即使如山宇重工所称其是从莱州市伟昌液压有限公司处购得该被控产品，但因该产品未显示该公司任何信息，所显示的信息指向的是山宇重工，山宇重工与该公司形成的也是委托加工关系。

因此，被告关于合法来源的抗辩理由不能成立，本院认定被告山宇重工制造该齿轮泵并用于其制造、销售的装载机上。

对于山宇重工直接销售给原告的齿轮泵，该齿轮泵标有“莱州市伟昌齿轮泵厂”字样,但被告山宇重工提交的销售合同等证据显示的供方系“莱州市伟昌液压有限公司”，被告未能提交证据证明该二者系同一主体，因此，该证据与本案被诉齿轮泵的关联性本院不予认可，被告关于合法来源的抗辩理由不能成立。

3.被告另提出现有设计抗辩，并提交山东鲁特机械有限公司出具的证明及齿轮泵实物以及（2017）莱州证民字第686号公证书及封存的齿轮泵实物等证据。

原告质证称，鲁特机械有限公司的印章没有印章编号，证明中的内容日期与铭牌中被告当庭陈述的日期并不相同，法定代表人应出庭作证；

对于实物，铭牌是可以随意更换的，不能以铭牌来确认生产与销售日期，而且该齿轮泵是被告单方提供，真实性合法性无法确认，被告没有提交鲁特公司与河北为国公司之间的销售合同，其证据无法证明所提交的齿轮泵是现有设计，故原告认为不需要进行比对。

（2017）莱州证民字第686号公证书虽真实性无异议，但仅是对河北为国公司的工作人员做了何种陈述做了公证，不能证明该陈述的真实性，被告及公证书中没有体现齿轮泵的销售合同，铭牌是随意更换，铭牌上的日期不能作为齿轮泵具体的生产销售日期，该证据不能证明公证书所称的齿轮泵公开销售过，日期无法确认，并非现有设计。

对此，本院认为，对于山东鲁特机械有限公司出具的证明及齿轮泵实物，该证据形式系证人证言，相关证人并未出庭作证，该证据本院不予认可，其提交的实物也系单方提交，真实来源无法确定，且被告也未提交相应销售合同等证据予以佐证，故该证据真实性及关联性本院均不予认可；

对于（2017）莱州证民字第686号公证书及封存的齿轮泵实物，本院对其真实性予以认可，该公证书证明了被告到河北为国公司购买齿轮泵及该公司法定代表人陈述的内容的过程，该公证书所记载的齿轮泵经当庭比对，与被诉产品构成近似，但本院认为，虽该产品的铭牌标注的生产日期在涉案专利申请日之前，但生产日期并不等同于公开日期，公证书所附的证人证言仅系河北为国的法定代表人作出的陈述，其陈述的三个齿轮泵的生产日期与其铭牌实际标注的生产日期也不一致，其本人也未能出庭作证，因此，在无其他证据如销售合同、发票以及相应付款凭证等符合商业惯例的证据予以佐证的情况下，仅凭上述证据尚不足以确定该齿轮泵的的公开日期，故被告山宇重工关于现有设计的抗辩证据尚显不足，本院对该抗辩主张不予支持。

4.被告山宇重工制造侵权齿轮泵并将之作为零部件在其制造、销售的装载机上使用，并对外销售侵权齿轮泵，其行为系侵害了原告的涉案专利独占使用权，其应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于赔偿数额，原告为证实其实际损失情况，提交对账单和银行流水，证明规模较被告山宇重工小、齿轮泵使用量少的企业每年购买的齿轮泵总值为3945605元。

按照20%的盈利率计算，山宇重工的侵权行为给原告造成的损失至少为每年80万元。

被告对上述证据真实性及关联性均不认可，并提交刘瑞山与原告于2013年1月1日签订的专利实施许可合同一份，证明原告系免费使用涉案专利。

本院认为，原告提交的上述证据与本案不具关联性，其真实性及证明力本院不予确认。

鉴于原告提交的证据并不足以证实其实际损失情况，其也未能证实被告的获利情况，又因双方提交的专利实施许可合同约定的使用费相差巨大，故不具客观性，均不足以作为使用费认定的依据，故在此情况下，本院根据根据涉案专利的类型、特点，被告侵权行为的性质、情节、主观过错程度以及原告为制止侵权所支出的合理费用等，酌情确定赔偿数额人民币10万元。

原告诉请被告停止许诺销售的行为，但其未提交证据证实被告存在上述行为，故对该请求本院不予支持；

原告其他诉讼请求，亦无事实与法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条,《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条之规定，判决如下： 一、被告山东山宇重工机械有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵害专利号201130342353.7、专利名称为“齿轮泵”的外观设计专利权的的产品并销毁现有侵权产品；

二、被告山东山宇重工机械有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告经济损失及合理费用10万元；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21069元，由原告负担9952元，被告山东山宇重工机械有限公司负担11117元；

申请费5000元，由被告山东山宇重工机械有限公司负担。

如不服本判决，可以在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。