辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽02民终5887号上诉人（原审被告）：甘井子区山东路琦琦通讯器材经销部，经营场所：辽宁省大连市甘井子区山东路商城85号1-2层。

经营者：吴国勇，男。

被上诉人（原审原告）：金士顿科技（上海）有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区英伦路1号。

法定代表人：郭锦标，总经理。

委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。

上诉人甘井子区山东路琦琦通讯器材经销部（以下简称琦琦经销部）因与被上诉人金士顿科技（上海）有限公司（以下简称金士顿公司）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院(2017)辽02民初4364号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

琦琦经销部的经营者吴国勇、金士顿公司的委托诉讼代理人赵影到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

琦琦经销部上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判给付金士顿公司合理开支1000元。

主要事实和理由：琦琦经销部没有故意在销售中为谋取利益侵犯金士顿公司的商标专用权，案涉律师费不是必然发生的损失，其余合理费用金士顿公司没有提供相关证据。

金士顿公司辩称，不同意琦琦经销部的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

金士顿公司是全球最大的内存经销商，在全球市场占有绝对的市场优势，占有很高的市场知名度，琦琦经销部所销售的金士顿产品并不是金士顿公司出产的正品，但却被冠上了金士顿公司的名义，使消费者将侵权产品视为金士顿公司的产品，在金士顿公司的网站上，针对侵权产品金士顿公司已经公示了真伪鉴别方法，琦琦经销部是专业的电子产品经销商，应熟知各类产品的真伪和价格，其销售侵权商品的行为不仅损害了金士顿的品牌声誉，挤占了金士顿的品牌的市场也削弱了金士顿产品的信任度，在广大消费者中造成了非常恶劣的影响，琦琦经销部在一审中没有提供证据证明其对销售了侵权商品这一事实不知情，不能说明其在销售侵权产品时不具有主观故意。

一审法院所认定的律师费、公证费按照商标法的规定属于维权的合理开支，案涉的律师费按照辽宁省律师收费管理办法的规定3000元一案属于正常的收费，应当予以支持。

金士顿公司向一审法院起诉请求：琦琦经销部停止销售侵犯金士顿公司第2024537号、第10060266号注册商标专用权的侵权产品；

2、琦琦经销部赔偿金士顿公司的经济损失及为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费等、调查取证费等维权合理开支共计20000元。

一审法院认定事实：002年12月14日,金电科技公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第2024537号”KINGSTON”商标,注册有效期限自2002年12月14日至2012年12月13日止,后经续展,注册有效期自2012年12月14日至2022年12月13日止。

2008年12月1日,国家工商行政管理总局商标局核准变更第2024537号注册商标的商标注册人为金士顿科技公司,该商标核定使用商品类别为第9类,核定使用商品包括存储器扩充插件、存储器扩充模块等。

2012年12月7日,金士顿科技公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第10060266号人头图形商标,注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日止,核定使用商品类别为第9类,核定使用商品包括计算机移动存储设备、存储器模块、快速存储器、U盘、闪存盘、固态硬盘。

2015年11月19日,金士顿科技公司向金士顿公司出具《商标许可及维权授权书》,授权金士顿公司在核定使用的商品上使用包括案涉的第2024537号、第10060266号商标在内的八个商标,并在中华人民共和国境内可以以自己的名义或者委托他人名义以金士顿公司的名义针对授权商标的被侵权行为进行维权(包括但不限于鉴定、民事诉讼等),金士顿科技公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼,因诉讼获得的经济赔偿均归金士顿公司所有;授权使用范围为中华人民共和国境内,授权期限为自授权书授权之日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止。

该《商标许可及维权授权书》经过公证认证。

琦琦经销部成立于2015年8月19日,经营者为吴国勇，经营场所位于大连市甘井子区山东路商城85号1-2层,经营范围包括通讯器材零售、代办移动基本业务。

2017年2月26日,大连市中山区公证处的公证人员与金士顿公司委托的代理人蒋宏来到辽宁省大连市甘井子区山东路的”中国移动号卡专营店琦琦通讯”(据取证当天现场的招牌显示),公证人员对该店铺的外观进行了现场拍照。

金士顿公司委托的代理人蒋宏在公证人员的监督下,以60元的价格购买外观标有”Kingston”英文字母、”金士顿”中文文字和人头图像的闪存盘16G一个,现场取得名片和印章显示为”大连市甘井子区富强路修表刻印店发票专用章”的”工商服务业统一收款收据”各一张。

购买行为结束后,委托代理人将所购买的上述商品和名片、工商服务业统一收款收据交给公证人员,公证人员对上述购买行为进行了现场记录。

2017年3月3日,金士顿公司的专业鉴定人员在公证处对涉嫌侵犯原告商标权的商品进行现场鉴定,鉴定结束后,公证人员将被鉴商品和名片、工商服务业统一收款收据进行现场拍照并封存。

上述购买行为和鉴定行为载于(2017)大中证经字第282号公证书中。

2017年,金士顿公司出具鉴定证明一份,确认案涉产品并非金士顿公司或金士顿公司授权的任何单位生产。

庭审中,当庭启封上述公证书所附的案涉公证盒,公证盒中为由透明包装盒盛装的银色闪存盘一个,该商品包装的正面、背面均使用了”Kingston”标识及人头图案,封存闪存盘上使用了Kingston”标识。

正品商品外包装背面有蓝色激光防伪保证卡标签,不同角度观看有颜色变化,案涉闪存盘外包装的防伪保证卡标签没有颜色变化。

另查,金士顿公司就本案支付产品购买费60元、律师费3000元、公证费1000元。

一审法院认为,金士顿科技公司系第2024537号、第10060266号注册商标的商标权人,上述注册商标在注册有效期内,故金士顿科技公司的注册商标专用杈受法律保护。

根据《商标许可及维权授权书》，金士顿公司经金士顿科技公司授权,取得了上述2个商标的许可使用权,并且有权以自己名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿,故金士顿公司作为本案原告主体适格。

本案中,案涉闪存盘属于第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品范围。

将案涉闪存盘外包装上及闪存盘上使用的Kingston”标识与第2024537号商标对比,二者均由八个英文字母左右排列组成,除字母大小写、字体略有区别外,整体上相似;将案涉闪存盘外包装上使用的人头图案与第10060266号商标对比,二者除大小略有区别外,整体上极其相似,相关公众以一般的注意力看到标有”Kingston”标识、人头图案的案涉闪存盘时,容易对商品来源产生混淆,误导公众,同时经过金士顿公司鉴定,案涉闪存盘并非由金士顿公司或金士顿公司授权的任何单位生产,故案涉闪存盘系侵犯商标专用权的商品。

琦琦经销部销售侵犯案涉商标专用权商品,系销售侵犯商标专用权商品的行为,应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

琦琦经销部辩称金士顿公司起诉主体有误,案涉商品不是琦琦经销部销售的,经一审法院在国家企业信用信息公示系统查询,未查询到大连市甘井子区富强路修表刻印店的主体登记信息,且金士顿公司经法定程序公证证明琦琦销售部销售案涉侵权商品的事实,琦琦经销部亦未提出足以推翻上述公证证明的相反证据,对琦琦经销部的上述抗辩意见,不予支持。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的,可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

金士顿公司未能举证证明商标权人或商标使用权人因侵杈行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额,琦琦经销部的违法所得亦无法查清,故一审法院综合考虑案涉注册商标的市场知名度、琦琦经销部的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素确定赔偿数额。

金士顿公司因琦琦经销部侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支,一审法院酌定合计为13000元。

金士顿公司主张超出部分,一审法院不予支持。

综上所述,依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第(三)项、第六十三条,判决如下一、甘井子区山东路琦琦通讯器材经销部立即停止销售侵犯第2024537号、第10060266号注册商标专用权的闪存产品。

甘井子区山东路琦琦通讯器材经销部于本判决生效之日起十日内赔偿金士顿科技(上海)有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计13000元。

案件受理费300元,减半收取150元,由金士顿科技(上海)有限公司负担87元,甘井子区山东路琦琦通讯器材经销部负担63元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据，且对一审法院查明的事实均无异议。

本院对一审判决审理查明的事实予以确认。

本院认为，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

琦琦经销部同意一审判决第一项立即停止销售侵犯案涉注册商标专用权的闪存产品，故二审审理的焦点为赔偿数额如何确定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

本案中，金士顿公司未能举证证明商标权人或商标使用权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，琦琦经销部的违法所得亦无法查清，一审法院综合考虑案涉注册商标的市场知名度、金士顿公司的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素酌定金士顿公司因琦琦经销部侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计为13000元，符合上述法律规定。

因此，琦琦经销部关于一审法院赔偿数额过高的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，琦琦经销部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费126元，由上诉人甘井子区山东路琦琦通讯器材经销部负担。

本判决为终审判决。