福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽01民初468号 原告：吴华，男，1985年5月2日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。

委托诉讼代理人：吴淑婉，福建文融律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊燕文，福建文融律师事务所律师。

被告：福建门友汇新材料科技有限公司,住所地福建省泉州台商投资区洛阳镇镇北工业区。

法定代表人：杨东永，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：林文渊，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施锦锋，福建达业律师事务所实习律师。

原告吴华与被告福建门友汇新材料科技有限公司（以下简称门友汇公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年6月28日公开开庭进行了审理。

原告吴华的委托诉讼代理人吴淑婉，被告门友汇公司的委托诉讼代理人林文渊、施锦锋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

吴华向本院提出诉讼请求：1.判令门友汇公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯吴华ＺＬ20123029××××.5号外观设计专利权楼梯护栏的侵权行为，并销毁侵权产品；

2.判令门友汇公司赔偿吴华经济损失（含合理费用）5万元；

3.判令本案诉讼费用由门友汇公司承担。

事实与理由如下：吴华自主开发了“楼梯护栏花（0009）”的外观设计，并于2012年7月4日向国家知识产权局申请了外观专利，2012年11月21日授权取得了该专利权，专利号为ＺＬ20123029××××.5。

吴华取得上述专利权后，发现门友汇公司未经同意，擅自大量生产、销售、许诺销售与上述外观专利相同的产品。

2017年7月8日，在第十九届中国（广州）国际建筑装饰博览会上，门友汇公司对涉案专利产品进行实物展示。

门友汇公司的上述行为侵害了吴华的专利权，并给原告造成重大经济损失。

门友汇公司辩称，一、根据审查决定书第5页倒数第1-2段，明确涉案外观设计与现有设计的区别设计点在于：1.上下连接杆；

2.中间花朵是否有一竖杆穿过。

并且区别设计1占据整体产品的比例较大，属于一般消费者使用和购买时容易直接观察到的部位。

涉案产品与吴华涉案外观设计存在区别，花朵及藤蔓连接的上下连接杆不相同，并且比涉案专利的连接杆少一截柱体，该区别设计对整体视觉效果影响大。

所以与涉案外观设计不相同也不近似，没有落入吴华涉案专利的保护范围，不构成侵权。

二、门友汇公司购买产品后用于展销会展示，有相应的订购单和微信支付记录，具备合法来源，依法不承担赔偿责任。

三、展销会上展示的侵权产品应当认定为许诺销售，门友汇公司没有生产行为，也无销售过涉案产品。

四、吴华诉求5万元，没有法律依据，且明显偏高，吴华没有提供证据证明受损，门友汇公司仅仅在展销会上展示，没有生产也没有销售，并没有因此获利。

吴华诉请的律师费没有转账凭证，明显偏高。

当事人围绕着诉讼请求向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证，对于双方无争议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。

对当事人有异议的证据，本院认定如下： 1.对吴华提交的注册商标查询信息。

因杨东永系门友汇公司的法定代表人，其申请的“门友汇”商标亦是用于该公司经营活动，故该证据与本案具有关联，本院予以采信。

2.对吴华提交的公证书，公证管辖是公证机构之间受理公证事项的职责划分与权限分工，《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定：“自然人、法人或其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

”即当事人可以根据实际情况，选择管辖地的公证机构提出申请，而是否有权管辖，属于公证机构应予审查的内容。

因门友汇公司未举证推翻公证内容，故本院对该证据予以采纳。

3.对吴华提交的代理费发票，福建文融律师事务所接受吴华的委托，并指派所里的律师作为其一审代理人，为此必然产生代理费，故本院对该证据予以采信，但关于合理费用本院将根据本案实际予以酌定。

4.对吴华提交的公证费发票，福建文融律师事务所接受吴华的委托后，代吴华交纳公证费符合常理，故本院对该证据予以采信。

5.对吴华提交的判决书，与本案不具有关联性，本院不予采纳。

6.对门友汇公司提交的江苏龙格铝业有限公司企业基本信息、第25168号无效宣告审查决定书，该证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。

7.对门友汇公司提交的订购单、付款记录，因无订购单原件，本院无法确认其真实性，且订购单、付款记录均无法体现买方及付款方系本案被告，故本院对该证据不予采纳。

根据审查确认的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下： 2012年7月4日，吴华向国家知识产权局申请“楼梯护栏花（0009）”外观设计专利，并于2012年11月21日获得授权，专利号为：ＺＬ20123029××××.5。

根据该专利授权文件的简要说明部分记载，涉案外观设计专利的设计要点在于楼梯护栏花的形状，最能表明设计要点的照片是主视图。

2017年7月7日，吴华的委托代理人何泽森向厦门市思明区公证处申请证据保全行为公证。

次日，何泽森与公证员及公证处的工作人员一同来到广州市举办的第十九届中国（广州）国际建筑装饰博览会上，何泽森在博览会的入口处取得《参观指南》一本，并对博览会上标有“福建门友汇新材料科技有限公司”的展位外观、展品及周边环境进行拍摄，取得照片6张。

同时，在该展位上取得宣传资料及名片各一份。

上述行为结束后，何泽森将取得的上述《参观指南》、宣传资料、名片交给公证员及工作人员保管。

同年7月10日，在公证员及工作人员的监督下，何泽森对在上述展位上取得的宣传资料、《参观指南》进行节选拍照，共取得照片12张，并对上述名片进行复印。

拍照结束后，公证员对宣传资料、名片进行封装。

同年7月17日，厦门市思明区公证处出具（2017）厦思证内字第7577号公证书，对上述过程予以证实。

吴华为前述证据保全公证支出公证费用1800元。

另查明，2012年7月26日，杨东永申请注册“门友汇”商标，该商标的专用权期限自2013年12月21日至2023年12月20日。

2014年3月7日，门友汇公司成立，经营范围包括新型建筑材料及配件的研发与销售，金属材料、金属制品的加工及销售；

杨东永系该公司法定代表人，并担任执行董事兼总经理。

本院认为，吴华持有的专利号为ＺＬ20123029××××.5的“楼梯护栏花（0009）”外观设计专利目前处于有效状态，依法应予保护。

根据庭审中双方当事人的诉辩称，本案争议焦点如下：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、门友汇公司是否生产、销售被诉侵权产品；

三、门友汇公司的合法来源的抗辩是否成立；

四、门友汇公司应承担何种民事责任。

关于争议焦点一，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，二者相同之处在于：1.二者均由上下连接杆及中间的花朵、藤蔓构成；

2.上下连接杆均由中间小两边大的圆柱状设计连接着主体部分；

3.主体部份均为藤蔓、正中部为一花朵，藤蔓围绕花朵呈卷曲缠绕状。

二者不同之处在于：1.被诉侵权产品的上下连接杆比涉案专利各少了一截中间小两边大的圆柱状设计；

2.被诉侵权产品的藤蔓在左侧，涉案专利的藤蔓在右侧，二者的缠绕方向相反。

根据上述比对可以发现，被诉侵权产品整体上完全模仿了涉案专利设计的全部设计特征，虽然在细节设计上有所区别，但以一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，二者在外观设计的整体视觉效果上并无实质性差异，故二者构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

门友汇公司关于被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相似的抗辩，本院不予采纳。

关于争议焦点二，吴华所举证据可以证实，门友汇公司未经权利人许可在展会上展示了被诉侵权产品及印有被诉侵权产品的宣传资料，其行为构成许诺销售，但因其未举证证明门友汇公司生产、销售了被诉侵权产品，故本院对吴华主张的生产、销售事实不予认定。

门友汇公司关于其在展会上展示被诉侵权产品的行为仅构成许诺销售的抗辩理由，与法有据，本院予以采纳。

关于争议焦点三，门友汇公司未举证证明其在展会上展示的被诉侵权产品有合法来源，故其关于合法采购的抗辩理由，无事实依据，本院不予采纳。

关于争议焦点四，因吴华未举证证明其因侵权所受到的损失或者门友汇由此所获得的利益，综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的情节、性质及吴华为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定由门友汇公司向吴华赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计2万元。

综上，门友汇公司未经专利权人许可，擅自许诺销售被诉侵权产品，构成侵权，吴华据此要求其依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，于法有据，应当予以支持，但其诉请的金额中超出2万元部分，依据不足，本院不予支持。

吴华未举证证明门友汇公司有生产、销售行为，故其诉请要求门友汇公司停止生产、销售，并销毁侵权产品，依据不足，本院不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，判决如下： 一、福建门友汇新材料科技有限公司应于本判决生效之日起立即停止侵害吴华“楼梯护栏花（0009）”（专利号：ZL201230295724.5）外观设计专利权的行为；

二、福建门友汇新材料科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿吴华经济损失及为制止侵权所支出的合理费用合计2万元；

三、驳回吴华其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1050元，由吴华负担630元，福建门友汇新材料科技有限公司负担420元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审　判　长　　池开通 审　判　员　　曾　凤 人民陪审员　　陈高美 二〇一八年八月二十八日 书　记　员　　黄书欣 附：本判决书引用的主要法律条文： 《中华人民共和国专利法》 第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》 第二十四条专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；

法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。