河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终813号上诉人（原审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区江场西路160号501-18室。

法定代表人：林建雄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁长寿，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹**远，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：洛阳市丰台餐饮服务有限责任公司星海宾馆，住所地河南省洛阳市西工区纱厂北路44号。

负责人：卢卫平。

委托诉讼代理人：范海霞，该宾馆员工。

上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称上海弘奇公司）因与被上诉人洛阳市丰台餐饮服务有限责任公司星海宾馆（以下简称洛阳丰台餐饮）侵害商标专用权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初188号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人上海弘奇公司的委托诉讼代理人丁长寿、曹**远，被上诉人洛阳丰台餐饮的委托诉讼代理人范海霞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上海弘奇公司上诉请求：1、改判支持上海弘奇公司在一审中的全部诉讼请求；

2、一、二审案件受理费由洛阳丰台餐饮承担。

事实和理由：1、一审法院认定事实错误。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或近似应遵循以下三个原则进行。

第一、以相关公众的一般注意力为标准。

本案中，相关公众为台式快餐的普通消费群体。

上海弘奇公司的“永和豆浆”品牌快餐厅经过长期宣传推广，在相关公众心中已经与上海弘奇公司之间建立一一对应的关系，无需相关公众具备了解上海弘奇公司的“永和豆浆”品牌快餐厅招牌是由“YONHO”、稻草人头像、“永和豆浆”三者组成的认知门槛并施以特别注意力予以辨认。

第二、既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

由于商标对应的商品或服务面对消费者群体即相关公众不同，商标的字、音、义对相关公众的吸引力不同，相关公众不会以“YONHO”、“稻草人头像”来指代上海弘奇公司的快餐连锁餐厅，只会以“永和豆浆”来指代上海弘奇公司的快餐连锁餐厅，上海弘奇公司涉案商标的主要部分“永和豆浆”与被控侵权标识“永和豆浆”完全相同。

第三、判定商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

涉案第5344572号商标早于2006年5月12日即申请注册，且经过长期使用，具有显著性和知名度，这一事实一审法院在进行商标比对时未予考虑不当。

2、洛阳丰台餐饮作为快餐连锁餐厅行业的经营者，在经营内容、消费者群体与上海弘奇公司均相同的情况下，明知上海弘奇公司的“永和豆浆”具有极高显著性和知名度，仍在门头招牌、装潢等处使用“永和豆浆”，明显具有“搭便车”、“傍名牌”的故意，客观上也使相关公众对产品来源产生混淆。

洛阳丰台餐饮辩称:星海宾馆以宾馆营业为主，外面50平米是对外承包的，原先是水煎包后来换成豆浆，承包人一直在换，承包人经营什么牌子我们不清楚，我们只收承包费用。

请求驳回上诉，维持原判。

上海弘奇公司向一审法院起诉请求：1、判令洛阳丰台餐饮立即停止侵犯第10536544号、第5344572号商标的行为；

2、判令洛阳丰台餐饮赔偿上海弘奇公司经济损失6万元，调查费、取证费、律师代理费等维权费用支出6000元，以上共计66000元；

3、判令洛阳丰台餐饮承担案件受理费用。

一审法院认定事实:2014年2月28日，永和食品（中国）有限公司经核准注册取得第10536544号“永和豆浆”文字商标、第5344572号“永和豆浆”文字图形商标，核定使用商品/服务项目均为第43类，包括餐厅、餐馆、快餐馆、自助餐馆等，有效期均至2024年2月27日。

上海弘奇公司为上述商标的独占使用被许可人，有权以自己的名义维权，包括但不限于发律师函、行政投诉及查处、诉讼、协商和解等，授权有效期为2014年2月28日至2024年2月27日。

第10536544号“永和豆浆”文字商标目前处于撤销/无效宣告申请审查中。

2016年12月1日，上海弘奇公司取证人员对洛阳丰台餐饮的门头及店内装潢用手机拍照的形式进行证据保全，福建中证司法鉴定中心为此出具闽中证（2017）数鉴字第66号电子数据检验报告，对上述证据做了电子数据固定。

取证人员所拍照片中显示被告店面门头主体为“永和豆浆”字样及“星海”字样、红色不规则图案。

一审法院审理过程中，上海弘奇公司撤回了对第10536544号“永和豆浆”文字商标相关权利的主张。

一审法院另查明：洛阳丰台餐饮成立于2008年8月25日，经营范围为住宿；

小吃店（不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海产品）（凭有效许可证经营），住所地为洛阳市西工区纱厂北路44号，法定代表人卢卫平。

一审法院认为，永和食品（中国）股份有限公司系10536544号、第5344572号“永和豆浆”注册商标的商标权人，上海弘奇公司经授权在授权期限内有权独占使用上述商标，并以自己的名义提起诉讼。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”关于第10536544号商标，鉴于上海弘奇公司不再就该商标主张权利，一审法院不再处理；

关于第5344572号商标，第5344572号商标为“YONHO”字母、“永和豆浆”文字与“稻草人”图形相结合的商标，经过比对，洛阳丰台餐饮虽然在经营中使用了“永和豆浆”字样，但并未与“YONHO”字母、“稻草人”图形结合使用，而是与“星海”字样、红色不规则图案联合使用，以相关公众的一般注意力为标准进行判断，足以将其与第5344572号注册商标相区别，不易使相关公众对其产品和服务的来源产生混淆。

故一审法院认定洛阳丰台餐饮使用的“永和豆浆”字样与第5344572号注册商标不构成相同或近似，洛阳丰台餐饮的行为未构成对第5344572号注册商标专用权的侵害。

上海弘奇公司以此为由要求洛阳丰台餐饮承担侵权责任，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、第五十七条第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：驳回上海弘奇公司的诉讼请求。

一审案件受理费1450元，由上海弘奇公司负担。

本院查明事实除与一审法院相同之外，另查明：洛阳丰台餐饮称其是对外承包经营，并未实施被控侵权行为。

本院二审期间询问承包人具体是谁。

洛阳丰台餐饮称具体说不清楚。

本院认为，上海弘奇公司作为第5344572号图文商标的独占使用被许可人，其享有的以自己名义维权的权利，依法应予保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，有关商品商标的规定，适用于服务商标。

本案中，洛阳丰台餐饮经营范围与涉案注册商标核定使用范围皆为相同的餐饮服务，涉案注册商标为图文组合商标，由“YONHO”字母、“永和豆浆”文字与“稻草人”图形相结合组成，因该商标中的字母组成并非“永和”汉字的汉语拼音，该字母组合较难以记忆，“稻草人”图形为抽象卡通图案，非仔细辨认难以识别构图，故该图文组合商标的显著识别部分为其中文文字部分。

而洛阳丰台餐饮在其门头等处使用“永和豆浆”标识，该标识前虽有星海字样，但星海两字系上下排列，与“永和豆浆”四个字并未组成不可分割的一个整体，而洛阳丰台餐饮所使用的“永和豆浆”与涉案注册商标的中文文字部分相比，虽然字形略有不同，但读音、含义均相同，故两者应构成近似。

普通消费者看到被诉侵权标识，容易误认为洛阳丰台餐饮所售商品来源于涉案注册商标权利人或者与之有关联。

一审法院认定洛阳丰台餐饮不构成侵权不当，本院予以纠正。

关于洛阳丰台餐饮是否应承担侵权民事责任、如何承担的问题。

洛阳丰台餐饮对被控侵权标识的使用，侵犯了权利人的商标权，上海弘奇公司要求洛阳丰台餐饮停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。

鉴于权利人的损失及侵权人获得的利益难以确定，综合考虑注册商标的知名度，被控侵权人的经营规模、时间、范围、区域、侵权商品类型及为制止侵权行为支出的合理费用等因素，本院酌定赔偿经济损失和维权合理开支数额为15000元。

综上，上海弘奇公司的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款，第五十七条第一项、第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初188号民事判决；

二、洛阳市丰台餐饮服务有限责任公司星海宾馆立即停止侵害上海弘奇永和餐饮管理有限公司第5344572号注册商标使用权的行为；

三、洛阳市丰台餐饮服务有限责任公司星海宾馆于本判决生效之日起十日内赔偿上海弘奇永和餐饮管理有限公司经济损失及合理开支费用共计15000元；

四、驳回上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1450元，由上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担1275元，由洛阳市丰台餐饮服务有限责任公司星海宾馆负担175元。

二审案件受理费1450元，由上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担1275元，由洛阳市丰台餐饮服务有限责任公司星海宾馆负担175元。

本判决为终审判决。