福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1085号 上诉人（原审原告）：福州家奇艺建材有限公司，住所地福建省福州市仓山区下渡街道先锋路**富城先锋小区**楼**03店面。

经营者：朱盛奕，男，汉族，1980年6月13日出生，住安徽省安庆市宿松县。

被上诉人（原审被告）：福建铭牌建材有限公司，住，住所地福州市仓山区盖山镇阳岐路**金山工业集中区福湾片**试制车间第****/div> 法定代表人：罗仂生，总经理。

委托诉讼代理人：钟彬，北京大成（福州）律师事务所律师。

上诉人福州家奇艺建材有限公司（下称家奇艺公司）因与被上诉人福建铭牌建材有限公司（下称铭牌公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2018）闽01民初611号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

家奇艺公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；

2.责令铭牌公司立即停止使用“铭牌”商标，停止侵害家奇艺公司的商标专属权和不正当竞争行为；

3.责令铭牌公司立即召回市场上所有侵权产品；

4.由铭牌公司承担一、二审全部费用。

5.家奇艺公司在二审询问中增加上诉请求，要求铭牌公司赔偿商标侵权损失。

事实和理由： 一、一审判决认定事实错误。

（一）铭牌公司在一审中用于证明其“铭牌”商标具有一定影响力的证据，都系其自行提供，没有发票，不能作为判决依据。

（二）铭牌公司超出其“铭牌”商标使用范围使用“铭牌”商标，侵犯了家奇艺公司注册商标专用权。

铭牌公司“铭牌”商标的使用范围为非金属耐火建筑材料、油膏、防水卷材、砖粘合料、修路用粘合材料，但铭牌公司超出上述范围使用商标，侵犯了家奇艺公司的防水粉（涂料）、刷墙粉、粉刷用白垩灰浆、涂料（油漆）树脂胶泥、油漆粘合剂范围内的商标专用权。

（三）企业字号不能作为商标来使用。

（四）家奇艺公司一直有在使用其注册商标。

二、铭牌公司在2015年在第2类涂料等商品上申请注册“铭牌”商标，因与他人在其他类似商品上已注册商标近似，被商标局驳回，一审判决将被驳回的商标作为证据是错误的，商标被驳回即不能使用。

三、一审判决认定铭牌公司“铭牌”商标使用在先，并有一定影响，铭牌公司在使用“铭牌”商标时附加使用了红底白字的，已经足以区别产品来源的认定是错误的。

（一）铭牌公司不能证明其“铭牌”商标具有一定影响力。

（二）铭牌公司提供的广告内容并未显示对侵权产品的宣传，而且未提供相应发票，广告投放费也只要一万多元，无法证明影响力。

（三）铭牌公司使用的为其注册图形商标，一种产品使用多个商标并不违反商标法。

铭牌公司辩称： 一、铭牌公司一审提交的证据，均为真实材料，足以证明铭牌公司从2013年6月开始就已经开始销售铭牌产品，家奇艺公司在无相反证据的情况下否定铭牌公司证据的真实性毫无事实依据。

二、铭牌公司销售的封固胶、界面剂、纤维胶、抗裂7号产品均在铭牌公司注册商标核准使用的范围内，并未侵犯家奇艺公司的商标权。

而且铭牌公司使用“铭牌”商标早于家奇艺公司商标获得核准使用的时间，属于在先使用，家奇艺公司无权禁止铭牌公司继续在原有范围内使用“铭牌”商标。

三、铭牌公司将“铭牌”作为企业字号使用，一方面享有在先的商号权和企业名称权，另一方面可以证明家奇艺公司具有抢注“铭”字商标的恶意。

四、家奇艺公司无法证明其有使用涉案第18565814号注册商标。

五、一审判决认定“铭牌”商标在涂料等产品上已经具备了一定影响力的观点完全正确。

铭牌公司在多个电视台以及装修类杂志上长期投放广告，足以证明“铭牌”商标具有较高的知名度。

六、铭牌公司在家奇艺公司注册商标之前已经在先使用“铭牌”商标，具备一定的影响，并且在使用“铭牌”商标时附加使用红底白字的图形商标，已经足以区别商品来源，家奇艺公司并无证据证明其使用涉案商标不会造成消费者或相关公众的混淆。

七、家奇艺公司并未在上诉状中提出损害赔偿的请求，因此，对于家奇艺公司实际使用和赔偿损失部分的内容不应予以审理。

家奇艺公司向一审法院起诉请求：1.铭牌公司立即停止使用“铭牌”商标，停止侵害家奇艺公司的商标权和不正当竞争行为；

2.铭牌公司立即召回市场上所有侵权产品；

3.铭牌公司赔偿经济损130000元；

4.铭牌公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：家奇艺公司成立于2015年6月16日，经营范围包括：建筑装饰材料、水性涂料、建筑材料、化工产品、环保材料、水暖器材的批发、代购代销。

家奇艺公司于2015年12月20日向国家商标局申请注册“铭”文字商标，并于2018年2月7日获准注册，商标注册号为：18565814，核定使用范围为第2类，包括：刷墙粉、涂料（油漆）、油漆稀释剂、漆、防水粉（涂料）、粉刷用白垩灰浆、木材涂料（油漆）、树脂胶泥，油漆粘合剂。

铭牌公司成立于2013年3月21日，经营范围包括：建筑材料、水性涂料、化工材料、五金交电的批发、代购代销；

防水性涂料、腻子、建筑胶粘剂的生产、加工。

铭牌公司于2016年11月28日获准注册“铭牌”商标，商标号为第18093675号，核定使用范围包括：制砖用粘合剂、防火水泥涂层等；

铭牌公司于2014年10月7日获准注册“铭牌”文字商标，商标号为12322412，核准使用范围包括：砖粘合料；

铭牌公司于2017年1月21日，获准注册“铭牌”文字商标，商标号为18093514号，核定使用范围为：天然树脂（原料）。

铭牌公司于2013年3月25日在第2类商品上申请注册“铭牌”商标，但因与他人在其他类似商品上已注册商标近似，被商标局驳回；

铭牌公司于2015年10月19日，在第2类涂料等商品上申请注册“铭牌”商标，因与他人在其他类似商品上已注册商标近似，被商标局驳回。

铭牌公司于2013年6月开始使用“铭牌”商标对外销售包括粘合剂、增固剂、界面剂、防水涂料、白漆腻子等产品。

2013年起，铭牌公司在《涂饰商情》刊物以及电视台刊登广告，宣传其无缝王、界面剂、封固胶、防水涂料等产品。

铭牌公司在其公司网站上展示涂料、固墙宝和界面剂等产品，产品包装上使用“铭牌”标志,并附加红底白字。

以上事实有商标注册证、《经销合同》、《出库单》、杂志广告、电视台广告展播排期表等证据在案佐证。

一审法院认为：家奇艺公司是18565814号“铭”文字商标的商标权人，该商标注册申请时间为2015年12月，获准注册时间为2018年2月，核定使用范围包括：刷墙粉、涂料（油漆）、油漆稀释剂、漆、防水粉（涂料）、粉刷用白垩灰浆、木材涂料（油漆）、树脂胶泥，油漆粘合剂。

铭牌公司成立于2013年3月，并自成立起即在涂料、涂料添加剂、粘合剂等产品上使用“铭牌”商标。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

铭牌公司在同种或类似商品上使用“铭牌”商标的时间早于家奇艺公司“铭”商标的申请注册时间，通过铭牌公司长期使用和广泛宣传，“铭牌”商标在涂料等产品上已经具备了一定的影响，同时考虑到铭牌公司使用“铭牌”商标并未超过原有范围，且其企业字号也是“铭牌”，铭牌公司在使用“铭牌”商标时附加使用了红底白字的，已经足以区别产品来源，而家奇艺公司未提供其使用“铭”商标的证据，铭牌公司使用“铭牌”商标的行为不会导致消费者或相关公众产生混淆。

家奇艺公司诉请要求铭牌公司停止使用并承担赔偿责任，依据不足，一审法院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回家福州家奇艺建材有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2900元，由福州家奇艺建材有限公司负担。

本院二审期间，家奇艺公司围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：家奇艺公司曾向武汉俊华时代装饰工程有限公司销售产品，但产品的商标不能确认。

一审法院查明事实基本属实，应予确认。

本院认为： 家奇艺公司在询问时增加上诉请求，要求铭牌公司支付商标侵权损害赔偿。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

”家奇艺公司增加的侵权损害赔偿的上诉请求超过了上诉期限，不构成请求的提出，本院不予审理。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”本案争议的焦点在于铭牌公司对于“铭牌”商标的使用是否符合上述法律规定，本院对此分析认为： 第一，铭牌公司是否在先使用“铭牌”商标。

从本案证据来看，铭牌公司在家奇艺公司注册“铭”字商标之前，就已在《涂料商情》等装修类杂志以及央视7套等电视台上投放广告，宣传带有“铭牌”商标的产品，并且铭牌公司与郴州、永州等地经销商之间订立的经销合同以及相关产品的包装桶等，上述证据足以证明铭牌公司在家奇艺公司注册“铭”字商标之前就已生产和销售带有“铭牌”商标的产品。

上述使用“铭牌”商标的行为，均用于识别产品来源，构成商标性使用，且使用时间早于家奇艺公司注册“铭”字商标。

家奇艺公司主张企业字号不能作为商标使用，并且主张铭牌公司的“铭牌”商标曾被驳回注册申请，所以不能使用。

一项商标是否可以使用，与该商标是否是企业字号无关，与该商标是否被驳回注册申请也无关，而应判断该项商标是否属于《中华人民共和国商标法》第十条所列不得使用的情形，或者该项商标是否侵犯他人商标专用权。

在本案中，铭牌公司对“铭牌”商标，只要不构成上述不得使用的情况，就可以使用，故家奇艺公司的上述主张不能成立。

第二，铭牌公司所使用的“铭牌”商标是否具有一定的影响力。

根据本案认定的证据，铭牌公司在《涂料商情》等装修类杂志以及央视7套等电视台上投放广告，广告体现了带有“铭牌”商标的产品，而且广告投放的媒体在装修界具有较高的知名度，足以证明“铭牌”商标具有一定的影响力，该影响力与广告投放费的多少无关，家奇艺公司主张铭牌公司提供的广告内容并未显示对侵权产品的宣传，以及广告投放费只要一万多元，从而无法证明影响力，该主张不能成立。

第三，铭牌公司是否在原有使用范围内使用“铭牌”商标。

本案证据表明，自2013年起至今，铭牌公司“铭牌”商标用于粘合剂、增固剂、界面剂、防水涂料、白漆腻子、无缝王、封固胶等产品，铭牌公司在上述产品上使用“铭牌”商标并未超出原有使用范围，铭牌公司有权继续在该范围内使用“铭牌”商标，家奇艺公司关于铭牌公司超出原有使用范围使用“铭牌”商标的主张不能成立。

第四，铭牌公司使用红白相间的标识是否可以对“铭牌”商标起到区别作用。

家奇艺公司主张铭牌公司使用的为铭牌公司注册的图形商标，一种产品使用多个商标并不违反商标法，所以铭牌公司使用标识，不构成附加的区别标识。

商标法及其相关法规、司法解释并未对《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款中附加的“区别标识”是否为注册商标作出限制，况且家奇艺公司也未能举证证明是铭牌公司的注册商标，实际中铭牌公司附加红白相间的标识，可以将“铭牌”商标和家奇艺公司的“铭”字商标明显区别。

因此，家奇艺公司的上述主张事实和法律依据不足，不予支持。

综上所述，家奇艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费500元，由福州家奇艺建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 代理审判员　　张丹萍 代理审判员　　孙　艳 二〇一八年九月三十日 法官助理袁春怡 书记员陈楚 附：相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。