广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1442号上诉人（原审被告）：东莞市艾派格塑胶制品有限公司。

住所地：广东省东莞市。

法定代表人：李锦和，总经理。

委托诉讼代理人：莫建坤，广东腾锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：莫锡斌，广东腾锐律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：林雨迎，男，汉族，1988年2月3日出生，身份证住址：广东省陆丰市。

委托诉讼代理人：周汉德，广东智洋律师事务所兼职律师。

上诉人东莞市艾派格塑胶制品有限公司（以下简称艾派格公司）因与被上诉人林雨迎侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初4021号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

上诉人艾派格公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、上诉人在东莞市知识产权局查扣被诉侵权产品的过程中承认被诉侵权产品由其制造、销售，并不属于自认，林雨迎亦无证据证明上诉人存在制造、销售被诉侵权产品的行为。

二、涉案专利保护范围包含色彩，请求保护色彩是对专利权的保护范围进行了限定，将形状和图案相同或相似，色彩不同或不近似的排斥在专利权保护范围之外。

被诉侵权产品不构成侵权。

被上诉人林雨迎答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

林雨迎向一审法院起诉请求：1.判令艾派格公司停止生产、销售侵害林雨迎专利权的产品并销毁库存侵权产品、半成品及其专用模具、生产设备；

2.判令艾派格公司赔偿林雨迎含合理支出在内的经济损失100万元；

3.判令艾派格公司承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：2014年4月22日，林雨迎向国家知识产权局提出名为“手机壳”的外观设计专利申请，同年10月29日获得授权，专利号为ＺＬ20143009××××.Ｘ，该专利授权公告图片见附件一。

该专利简要说明记载：2.本外观设计产品用于保护手机的外壳。

3.本申请的设计要点在于主视图。

4.表明设计要点的图片：主视图。

5.请求保护的外观设计包含色彩。

林雨迎按期缴纳了年费，该专利目前仍在保护期内。

经林雨迎申请，国家知识产权局于2016年4月28日对涉案专利出具了外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

对初步结论的具体说明和解释记载：本专利产品名称为“手机壳”（照片详见附件一），从授权公告的文本看，请求保护的外观设计包含色彩，属于形状、图案和色彩相结合的外观设计。

林雨迎为证明艾派格公司的侵权行为提交了证人李某、黄某的书面证人证言及光盘一张，上述证据内容如下：证人李某于2017年9月25日出具书面证言，称其于2017年9月13日入职艾派格公司任注塑工人，负责打手机壳，其于工作时间发现艾派格公司的工厂和仓库有大量高仿手机壳成品。

该书面证言附有手机壳照片若干。

证人黄某于2017年9月25日出具书面证言，称其于2017年9月12日入职艾派格公司任注塑工人，其于工作期间发现该厂生产有许多市场热销的高仿手机壳产品，在包装部、生产部及仓库中有大量成品、模具及生产设备。

该书面证言附有手机壳照片若干。

光盘含有五段视频，视频中显示有厂房车间、手机壳成品、半成品及生产设备等。

艾派格公司对上述视频的合法性、真实性、关联性均不确认，但确认视频中显示的工厂部分是其公司所在地，亦确认其具备生产手机壳产品的能力。

林雨迎就其与艾派格公司关于本案专利权侵权纠纷向东莞市知识产权局申请处理，该局于2017年10月31日予以立案，同年11月3日到艾派格公司处进行了现场勘验，11月23日进行了口审。

2018年1月16日，林雨迎以在一审法院起诉为由向东莞市知识产权局提出撤回处理案件的请求，该局于同年1月18日作出东知法处字（2017）80号撤销专利侵权纠纷案件决定书。

经林雨迎申请，一审法院依法向东莞市知识产权局调取东知法处字（2017）80号案件材料及现场勘验取得的被诉侵权产品。

1.现场勘验笔录记载东莞市知识产权局工作人员于2017年11月3日到东莞市××街××社区××楼进行现场勘验，被调查人为艾派格公司法定代表人李锦和。

李锦和称艾派格公司生产有包括“三星J7”在内的“炫彩纹系列”手机壳，型号共计11种，生产数量合计7460个，销售数量合计2000个，库存数量合计6000个，生产成本均为1.5元/个，销售价格均为2元/个，产品主要销往印度。

2.现场勘验照片显示有艾派格公司的生产场所、设备以及手机壳产品（包括外壳及内壳）若干。

3.庭审笔录记载东莞市知识产权局于2017年11月23日进行口头审理，请求人林雨迎及被请求人艾派格公司委托代理人莫建坤、莫锡斌到庭参加口审。

艾派格公司确认勘验照片所示的手机壳产品及现场勘验时取样的产品是其生产、销售的，亦确认现场勘验时李锦和所做笔录内容以及其提供的勘验产品的生产销售库存数量，但认为现场勘验的产品与涉案专利不相同、不近似，不落入外观设计专利权的保护范围。

拆封东莞市知识产权局现场勘验查封的产品，内有手机壳产品12款，每款产品2件，艾派格公司确认上述手机壳产品由其制造、销售，林雨迎指控上述手机壳产品均为本案被诉侵权产品。

经查，在上述手机壳产品中，有十一款为手机壳内壳[包括红色一款（详见附件二）、橙色一款（详见附件三）、黑色九款（详见附件四）]，有一款为内外壳组合而成的手机壳[黑色（详见附件五）]。

十一款手机壳内壳整体均呈长方形，长宽比约为2:1，正面四角为弧形倒角；

正面均沿外缘轮廓向内凹陷，凹陷区域左右两侧由对称的两条轮胎纹路弧线呈“）（”字布局，左右两侧中部位置各有一弧角矩形凹陷，三条棱将该弧角矩形分为四部分；

背面顶部均有一延伸至顶面的弧角矩形结构，四角均各有一扇形结构，背面中部左右两侧均各有一弧角矩形结构延伸到左右侧面边缘，上述弧角矩形结构及扇形结构表面均分布有蛇纹图案。

由内外壳组合而成的手机壳整体呈长方型，长宽比约为2:1，正面四角为弧形倒角；

正面沿外缘轮廓向内凹陷，凹陷区域为黑色，凹陷区域左右两侧由对称的两条轮胎纹路弧线呈“）（”字布局，左右两侧中部位置各有一弧角矩形凹陷，三条棱将该弧角矩形分为四部分；

背面主体区域为黑色，背面顶部均有一延伸至顶面的黑色弧角矩形结构，四角均各有一黑色扇形结构，背面中部左右两侧均各有一黑色弧角矩形结构延伸到左右侧面边缘，上述弧角矩形结构及扇形结构表面均分布有蛇纹图案；

背面由上至下有多个弧形短凸起呈轮胎状花纹分布，中部有三个长方形线槽叠加在一起构成的支架设计。

该手机壳可拆分为内外壳两部分，内壳外观与其余十一款内壳近似，外壳通过四条边两侧伸出的部分包裹内壳，与内壳上相应的凹陷部分嵌套，外壳表面由上至下有多个弧形短凸起呈轮胎状花纹分布，中部有三个长方形线槽叠加在一起构成的支架设计。

上述手机壳不同之处在于根据适用手机款式的不同，其在电源接口、耳机接口、摄像头等位置的镂空部分有所不同。

经双方当事人同意以东莞市知识产权局现场扣押的上述被诉侵权产品与涉案专利进行比对，林雨迎认为二者构成近似设计。

艾派格公司认为被诉侵权产品的外观设计不落入涉案专利的保护范围，第一，涉案专利产品由内外壳组合而成，该专利保护的是整个产品的外观，被诉侵权产品多为单独的内壳或外壳，不能由此认定侵权；

第二，涉案专利保护色彩，被诉侵权产品的颜色与涉案专利不一致；

第三，涉案专利的镂空部分与被诉侵权产品不一致。

另查明，艾派格公司为有限责任公司，成立于2016年11月14日，注册资本42万元，经营范围为产销：塑胶制品、模具。

庭审中，林雨迎明确请求一审法院酌定含为维权而支出的合理开支在内的经济损失，并提交以下证据作为参考：1.授权书。

载有授权方林雨迎将涉案专利权独家授予广州铂仕金电子科技有限公司（以下简称铂仕金公司），授权范围为生产、销售涉案专利权产品并对该产品进行宣传，授权期限为自2017年10月16日起三年内。

2.工商登记信息。

记载铂仕金公司为有限责任公司，成立于2011年11月18日，注册资本50万元，法定代表人为林雨迎，经营范围为电子产品批发等。

3.产品销售统计表（1）、（2）。

载明2017年1-9月份客户为A、产品名称为“炫纹”、专利号为ＺＬ20143009××××.Ｘ的产品销售数量合计542957个，销售金额合计2875949.5元；

2017年1-9月份客户为B、产品名称为“炫纹”、专利号为ＺＬ20143009××××.Ｘ的产品销售数量合计625342个，销售金额合计3927480元。

一审法院认为：林雨迎是名称为“手机壳”、专利号为ＺＬ20143009××××.Ｘ的外观设计专利权人，该专利仍处于有效状态，故林雨迎享有的外观设计专利权应受法律保护。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为手机壳，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

将被诉侵权产品中一款橙色手机壳内壳产品、九款黑色手机壳内壳产品及一款由内外壳组成而成的黑色手机壳产品与本案专利设计进对比，本案专利设计的颜色为红黑配色，上述被诉侵权产品的颜色与本案专利设计的颜色不同。

外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，本案专利请求保护的外观设计包含色彩，即属于形状、图案和色彩相结合的外观设计。

故，应当将请求保护的色彩（即红黑配色）作为确定外观设计专利权保护范围的要素之一，即在侵权判定中，应当将其所包含的形状、图案、色彩及其组合与被诉侵权产品相应的形状、图案、色彩及其组合进行综合对比。

上述十一款被诉侵权产品在颜色上与本案专利设计有明显区别，会对一般消费者造成明显的视觉差异，故不落入本案专利的保护范围。

将一款红色手机壳内壳产品与本案专利设计比对，二者的相同处在于二者整体均呈长方形，长宽比约为2:1，正面四角为弧形倒角；

正面均沿外缘轮廓向内凹陷，凹陷区域为红色，左右两侧由对称的两条轮胎纹路弧线呈“）（”字布局，左右两侧中部位置各有一弧角矩形凹陷；

背面顶部均有一延伸至顶面的红色弧角矩形结构，四角均各有一红色扇形结构，背面中部左右两侧均各有一红色弧角矩形结构延伸到左右侧面边缘，上述弧角矩形结构及扇形结构表面均分布有蛇纹图案。

拆卸黑色的由内外壳组合而成手机壳产品外壳，将其与本案专利设计比对，二者的相同点在于外壳表面由上至下均有多个弧形短凸起呈轮胎状花纹分布，中部有三个长方形线槽叠加在一起构成的支架设计，四条边两侧设有伸出的部分用于包裹内壳。

一审法院认为，本案专利设计是由内外壳组合而成的手机壳产品，外壳通过四边两侧的伸出部分与内壳相应的凹陷部分嵌套，在正常使用时，内壳的正面以及外壳的表面容易被直接观察到。

通过对比，被诉侵权产品的内壳、外壳与本案专利设计的对应部分在整体造型、纹路设计等细节设计等均近似，二者之间的主要区别在于背面及侧面的镂空位置、形状不同，而前述镂空位置、形状的设计是为了适应不同型号的手机的电源接口、耳机接口、摄像头等位置的区别，属于主要由技术功能决定的设计特征。

综上，该款红色的被诉手机壳内壳需要与相对应的黑色手机壳外壳嵌套才能组成完整的手机壳产品，而根据东莞市知识产权局的现场勘验的被诉侵权产品和勘验照片，艾派格公司确有生产与本案专利设计近似的手机壳内壳及外壳，二者组合而成的完整手机壳外观是固定的，故以一般消费者的知识水平和认知能力难以认为被诉侵权产品与本案专利设计在整体视觉效果上存在实质上差异，二者构成近似设计，被诉侵权产品的外观设计落入本案专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，一审法院向东莞市知识产权局调取东知法处字（2017）80号案件中查扣的被诉侵权产品，艾派格公司当庭确认该被诉侵权产品由其制造、销售，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第二款的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定”，因艾派格公司确认被诉侵权产品由其制造、销售，故林雨迎对上述事实无需进一步举证，据此可依法认定被诉侵权产品由艾派格公司制造、销售。

三、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

艾派格公司构成制造、销售侵权，林雨迎主张判令艾派格公司立即停止侵权，一审法院予以支持。

关于销毁库存被诉侵权产品的请求，东莞市知识产权局现场勘验笔录及照片显示艾派格公司确有库存被诉侵权产品，故对该项请求，一审法院予以支持，但销毁的库存产品应仅限于红色款落入本案专利权保护范围的成品。

关于销毁半成品、专用模具及设备的请求，被诉侵权产品是由内、外壳组成的组件产品，虽然内、外壳属于一体成型的塑料制品，且艾派格公司确认该产品有专用模具，但由于本案专利保护色彩，不同颜色的上述内、外壳组合后的配色不必然会构成侵权，故林雨迎请求销毁半成品、专用模具及设备的请求依据不充分，一审法院不予支持。

关于赔偿损失的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，林雨迎并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或艾派格公司的侵权获利，无法据此确定本案赔偿数额。

林雨迎提交了本案专利的授权书、专利被授权方的工商登记信息以及本案专利产品销售情况统计表拟作为本案酌定赔偿数额的参考，但即使上述授权事实真实，上述销售情况统计表为林雨迎单方制作，艾派格公司对此不予确认，在无其他证据佐证的情况下无法确认上述销售情况统计表数据的真实性。

故，一审法院依法酌定本案赔偿数额。

一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为手机壳，本案专利在实现被诉侵权产品的市场利润时的贡献度；

艾派格公司实施制造、销售侵权行为；

艾派格公司为有限责任公司，注册资本为42万元；

艾派格公司的经营模式及规模；

林雨迎确有委托诉讼代理人进行维权。

据此综合考虑，一审法院酌情判定艾派格公司赔偿林雨迎含合理费用在内的经济损失80000元。

林雨迎所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于的解释》第九十二条第一款、第二款的规定，判决如下：一、东莞市艾派格塑胶制品有限公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害林雨迎名称为“手机壳”、专利号为ＺＬ20143009××××.Ｘ的外观设计专利权的产品并销毁库存侵权产品；

二、东莞市艾派格塑胶制品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿林雨迎含合理费用在内的经济损失80000元；

三、驳回林雨迎的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由林雨迎负担6348元，东莞市艾派格塑胶制品有限公司负担7452元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，双方当事人未提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围。

二、艾派格公司是否制造、销售被诉侵权产品。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，艾派格公司上诉称一审认定侵权的红色手机壳内壳产品不构成侵权，该产品并不具备红黑两色的搭配，而只是单一的红色内壳。

经查，本案中东莞知识产权局查扣的被诉侵权产品大多为半成品，需将内壳和外壳组合成完整产品，才能进行销售。

艾派格公司主张内壳和外壳均可单独使用和销售，显然不符合常理，本院对此不予支持。

将红色内壳与黑色外壳组合后形成的手机壳产品与涉案专利进行比对，二者均为手机壳，二者相同之处为：整体均呈长宽比为2：1的长方形，正面四角为弧形倒角，产品正面沿外缘轮廓向内凹陷，凹陷区域为红色，上部有一带圆弧倒角的镂空结构，右下角有一椭圆形镂空结构，凹陷区域左右两侧各有一从上到下类似“）（”形的波纹图案，产品背面主体区域为黑色，背面四角各有一红色扇形结构，背面中部左右两侧各有一红色近似细长椭圆形结构延伸到左右侧面边缘，半椭圆形结构、红色扇形结构及细长椭圆形结构表面分布有蛇纹图案，背面黑色区域中部有三个长方形线槽叠加在一起。

二者区别表现为：被诉侵权产品正面凹陷区域上部的镂空结构为近似正方形，两侧设置两个小正方形镂空结构，涉案专利相应部位则是一个长方形结构。

与此相适应，二者背面黑色部分上端开口的形状也存在圆形开孔与长方形开孔的区别。

以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利的前述差异细微对产品的整体视觉效果不产生显著影响，故被诉侵权产品与涉案专利构成相近似，落入涉案专利的保护范围。

艾派格公司上诉称被诉侵权产品与涉案专利存在显著差异，不能成立，本院不予支持。

二、关于艾派格公司是否制造、销售被诉侵权产品的问题根据东莞市知识产权局在东知法处字（2017）80号案件中的勘验笔录记载，艾派格公司的法定代表人李锦和向调查人员确认，查扣的被诉侵权产品系艾派格公司制造、销售，并且提供了详细的生产、销售和库存数量，以及每种产品的生产成本和销售价格。

一审法院据此认定艾派格公司制造、销售被诉侵权产品，并有库存产品，并无不当。

艾派格公司上诉主张其向东莞市知识产权作出的陈述不能作为本案中的自认情节。

但是，根据一审查明的事实，李锦和不仅手写“以上内容已阅，情况属实”的承诺，还通过签名、加盖指印等方式确认自己的陈述真实无误，并且提供详细的被诉侵权产品生产数量、销售数量、库存情况、生产成本和销售价格，此外，在东莞市知识产权局勘验笔录所附现场照片中，亦明显可以看出艾派格公司不仅有生产车间，亦有库存被诉侵权产品。

上述情况足以证明艾派格公司制造、销售被诉侵权产品。

艾派格公司以李锦和紧张、误解行政机关调查人员意思等理由主张其陈述不能采信，于法无据。

本院不予支持。

综上，东莞市艾派格塑胶制品有限公司上诉理由不成立，本院不予支持。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人东莞市艾派格塑胶制品有限公司负担。

本判决为终审判决。