广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1411号上诉人(原审被告)：广州市越秀区集嘉汽配经营部，住所地广东省广州市越秀区。

投资人：梁观兰，经理。

委托诉讼代理人：张威进，广东以泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹灵珊，广东以泰律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：东莞市律点法商企业管理顾问有限公司，住所地广东省东莞市。

法定代表人：龚举发，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钟明均，广东律点律师事务所律师。

上诉人广州市越秀区集嘉汽配经营部（以下简称集嘉经营部）因与被上诉人东莞市律点法商企业管理顾问有限公司（以下简称为律点法商公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初3951号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

集嘉经营部上诉请求：撤销一审判决，依法改判集嘉经营部无需赔偿律点法商公司经济损失及合理维权费用30000元。

事实和理由：被诉侵权产品是集嘉经营部向第三人常铭公司处购买的，双方的交易模式是集嘉经营部通过电话向第三人下单，然后由常铭公司的员工进行送货或者由集嘉经营部派人上门取货，最后由集嘉经营部根据第三人向集嘉经营部开具的送货单作为交易凭证进行结算。

集嘉经营部提交的送货单已经可以证明被诉侵权产品具有合法来源，且亦符合双方的交易习惯，已经完成了证明涉案商品具有合法来源的举证义务。

故一审法院认定集嘉经营部合法来源抗辩不能成立是错误的。

律点法商公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

律点法商公司于2017年10月31日向一审法院提起诉讼，请求判令集嘉经营部：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯ＺＬ20163001××××.9号专利权产品的行为；

2.赔偿律点法商公司经济损失100000元；

3.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实如下：深圳市朗迅塑胶制品有限公司（以下简称朗迅公司）是涉案ＺＬ20163001××××.9号“纯触屏汽车导航通用机”外观设计专利权人。

该专利申请日为2016年01月20日，授权公告日为2016年06月01日，其最近一期专利年费交纳时间为2017年12月27日，其简要说明指出该外观设计的用途是汽车导航仪，设计要点在于产品的形状，最能体现设计要点的视图是立体图。

专利授权公告图片详见附件一。

2017年8月22日，朗迅公司与律点法商公司签订《专利许可使用合同》，将上述专利以排他许可的方式许可律点法商公司实施，许可费用为每年50万元，许可使用期限为十年，并约定若遇到第三方侵犯上述专利行为的，朗迅公司和律点法商公司都有权单独以自己名义申请公证保全证据或向法院提起控诉，一方起诉时另一方应予以协助及配合。

2017年7月13日，国家知识产权局对上述专利出具外观设计专利评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年8月23日，广东省广州市广州公证处的公证员及工作人员随同律点法商公司的委托代理人来到位于广东省广州市店铺，现场购买了车辆导航仪一台，支付货款900元，并获得收款收据、刷卡付费单据、梁的名片及《汽车智能影音娱乐系统快速指引》。

随后，上述公证员及工作人员对所购产品及获得的资料进行拍照、封存。

刷卡付费单据上标明商户名称为“梁某（倚云汽车用品广场）”，交易金额为900元；

收款收据盖有“广州市越秀区铭迪汽车用品”印章，并记载“今收到百变主机1台×9**元（卡仕达）”；

梁某的名片印有梁某和梁某的银行账号、“佛山好帮手电子科技有限公司”“铭迪汽车电子有限公司”“广州飞歌汽车音响有限公司”名称、“CASKA卡仕达”商标以及“地址：广州市永福路79号倚云汽车用品广场H116档”等内容；

上述快速指引上印有广东好帮手电子科技股份有限公司的名称、地址、热线、“CASKA卡仕达”商标以及“www.caska.cn”网址等信息，内容为如何安装导航仪。

一审庭审中，拆开上述封存完好的包裹，里面装有一个导航仪以及上述资料。

律点法商公司明确其主张的被诉侵权产品系导航仪的显示屏（产品图片详见附件二）。

被诉侵权产品正面印有“CASKA”商标。

导航仪背面张贴的条形码上方有“通用机CA8103-BC”字样。

集嘉经营部确认公证现场的店铺系其经营，被诉侵权产品系其销售，但不确认有生产、许诺销售行为，解释其与广州铭迪汽车电子有限公司均系集嘉经营部的投资人与家人共同设立，现广州铭迪汽车电子有限公司因客观原因已注销。

将被诉设计与律点法商公司专利进行比对，律点法商公司认为从俯仰视图、左右视图可以看出，前者第三层比较厚，而后者比较薄，但是两者仍构成近似。

集嘉经营部同意律点法商公司的比对意见，并认为两者外观上存在差异。

集嘉经营部为证明被诉侵权产品来源于常铭公司、有合法来源，提交了以下证据：1.三份盖有常铭公司印章的《广州常铭送货单》。

2017年8月18日的送货单显示常铭公司销售了1台“卡仕达专用机”给“铭迪（集嘉）”，金额为1250元；

另外两张送货单显示常铭公司于2017年8月23日销售了“CA8103-BC（卡仕达屏）”和“10寸变”的产品各一台给“铭迪（集嘉）”，金额均为860元。

集嘉经营部主张“卡仕达专用机”是指主机，“卡仕达屏”是指被诉侵权产品，2017年8月23日两份送货单的产品均为本案被诉侵权产品。

2.授权证书。

该证书载明广东卡仕达电子科技有限公司授予常铭公司为卡仕达品牌特许经销商。

集嘉经营部称证据2是在常铭公司处拍摄取得。

律点法商公司核对证据1的原件后，对上述证据发表以下质证意见：1.对两份证据的真实性、合法性和关联性均不认可；

2.根据产品实物可知“CA8103-BC”是指主机而非显示屏；

3.即便集嘉经营部提交的送货单是真实的，其采购时间与我方取证时间相同，显然该证据是集嘉经营部单方制作；

4.上述证据无法证明集嘉经营部所采购的商品就是本案被诉侵权产品，因为卡仕达品牌的产品可能有多种款式。

集嘉经营部称因常铭公司与其经营地址较近，在要求提货后常铭公司将上述送货单随货物一同送至集嘉经营部处。

一审庭审中，集嘉经营部要求追加常铭公司作为本案第三人，律点法商公司明确表示不同意。

律点法商公司为购买被诉侵权产品支付货款900元、公证费1200元。

律点法商公司称为查明涉案店铺的经营者，其于2017年8月18日到集嘉经营部购买了相关产品，支付货款1350元，并提供当日的刷卡付费单据、收款收据、发票予以证明。

该付费单据上记载的商户名称为“梁观兰（倚云汽车用品广场）”，交易金额为1350元；

收款收据上盖有广州市越秀区鑫迪汽车油漆经营部的印章，载明“今收到吴雄俊卡仕达17款卡罗拉导航1套×1350元”；

发票盖有集嘉经营部的印章，产品名称为“汽车导航卡仕达品牌”，单价为1350元，开票人为梁观兰。

一审庭审中，律点法商公司明确请求依据涉案专利许可费及律点法商公司支付的上述合理维权费用等酌情确定本案集嘉经营部的赔偿数额。

另查明，集嘉经营部于2015年5月26日成立，类型为个人独资企业，经营范围为汽车零配件批发、零售，商品批发、零售贸易。

一审法院认为：律点法商公司是涉案“纯触屏汽车导航通用机”外观设计专利的排他实施权人，其合法权利应受法律保护。

他人未经律点法商公司许可，不得为生产经营目的生产、销售、许诺销售该专利产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。

授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉设计与律点法商公司专利均为纯触屏汽车导航通用机。

经比对，前者背面第三层比后者厚，但该区别不明显，且位于使用时不容易察觉到的地方，不会对整体视觉效果产生显著影响，结合两者正面形状均为上大下小的圆角长方形设计，使两者在整体视觉效果上无显著性差异，构成近似。

被诉设计落入律点法商公司专利权的保护范围。

集嘉经营部确认被诉侵权产品系其销售，有公证书、产品实物等证据予以佐证，一审法院予以认定。

本案公证书并未显示集嘉经营部在涉案店铺内摆放了被诉侵权产品，律点法商公司主张集嘉经营部还实施了许诺销售行为，依据不足，不予支持。

集嘉经营部登记的经营范围不包括生产被诉侵权产品，而且本案亦无证据显示集嘉经营部具备生产被诉侵权产品的条件和能力，律点法商公司主张集嘉经营部有生产行为，理据不足，一审法院不予支持。

关于集嘉经营部合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定：合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，集嘉经营部提交的送货单，无通常的买卖合同、发票等符合交易习惯的相关证据予以佐证，其据此申请追加常铭公司作为本案第三人并主张合法来源抗辩，依据不足，一审法院均不予支持。

集嘉经营部未经律点法商公司许可，以生产经营为目的销售被诉侵权产品，侵犯了律点法商公司的涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于集嘉经营部的赔偿数额，由于律点法商公司的实际损失、集嘉经营部的侵权获利均难以确定，一审法院参照涉案专利许可使用费，并综合考虑涉案专利的性质、被诉侵权产品的销售价格、集嘉经营部侵权行为的性质和情节、集嘉经营部的经营规模以及律点法商公司为制止侵权支付的合理开支等因素，酌情确定集嘉经营部的赔偿数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条的规定，判决：一、广州市越秀区集嘉汽配经营部于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害东莞市律点法商企业管理顾问有限公司专利号为ＺＬ20163001××××.9、名称为“纯触屏汽车导航通用机”的外观设计专利权的产品；

二、广州市越秀区集嘉汽配经营部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿东莞市律点法商企业管理顾问有限公司经济损失及合理维权费用共计30000元；

三、驳回东莞市律点法商企业管理顾问有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2300元，由广州市越秀区集嘉汽配经营部负担。

二审诉讼期间，双方当事人均没有提交新证据。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

涉案ＺＬ20163001××××.9号、名为“纯触屏汽车导航通用机”的外观设计专利权至今合法有效，应受法律保护。

根据上诉人的上诉事实与理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：集嘉经营部的合法来源抗辩是否成立。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款规定，不知道，是指实际不知道且不应当知道。

该条第三款规定，合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

合法来源抗辩涉及损害赔偿责任的免除，故在审查侵权人主张的合法来源抗辩是否成立的过程中，应充分考虑交易渠道是否规范合法，销售者等主观上是否具有放任侵权的过错心态等等，以实现严格保护知识产权与保护交易安全之间的平衡。

本案中，集嘉经营部主张被诉侵权产品来源于第三人，并提交了盖有“广州常铭电子科技有限公司”公章的送货单及卡仕达公司授权证书予以佐证。

本院认为，虽然在实际交易中，出于相互信任或节约交易成本等多种因素的考虑，可能存在经营行为不规范，订货、送货、收款等过程中的书面手续不完备，所形成的相关证据难以准确、完整地反映整个交易的情况，但是由于销售者对其合法来源抗辩所依据的事实负有证明责任，不规范的经营行为会导致没有证据或证据不能形成完整证据链，此时无法举证证明具有合法来源的后果是经营者自身不规范的经营直接造成的，应当由其自己承担不利的后果。

由于集嘉经营部提交的送货单为单方制作，其亦未能提供转账交易凭证等证据佐证其与第三人之间存在真实交易关系。

同时，在广州常铭电子科技有限公司亦未确认被诉侵权产品是其向集嘉经营部销售。

因此，集嘉经营部应承担举证不能的法律后果。

故一审法院认定集嘉经营部合法来源抗辩不成立并无不当，本院予以维持。

综上所述，广州市越秀区集嘉汽配经营部的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费550元，由广州市越秀区集嘉汽配经营部负担。

本判决为终审判决。