辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽01民终4383号上诉人（原审被告）：辽宁聚鑫才装饰装修工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁**。

法定代表人：朱微微，该公司经理。

委托诉讼代理人：张丽丽，辽宁卓政律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙雪华，辽宁卓政律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：沈阳市意盛达建材厂，住所地沈阳市于洪区于洪乡。

投资人：王玲，该厂厂长。

委托诉讼代理人：赵航，辽宁盛京律师事务所律师。

上诉人辽宁聚鑫才装饰装修工程有限公司（以下简称“聚鑫才装修公司”）因与被上诉人沈阳市意盛达建材厂（以下简称“意盛达建材厂”）侵害商标权纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2020）辽0192民初855号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人聚鑫才装修公司委托诉讼代理人张丽丽、孙雪华，被上诉人意盛达建材厂委托诉讼代理人赵航到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

聚鑫才装修公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；

2.本案的诉讼费全部由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误。

1.一审法院于判决书第5项第一段尾认定上诉人截止2018年6月30日共从被上诉人处提货数量错误。

上诉人从被上诉人共提货310吨涉案材料，且2018年6月30日上诉人根本未提货。

2.判决书第6页交通费（2019年3月6日）一项，被上诉人代理人在庭审中明确说明被上诉人2019年3月6日去廊坊工地是为了看上诉人为什么不继续使用“意盛达”的产品，并不是为了维权，与本案无关，因此该笔交通费不应认定为其合理损失。

3.关于律师费，因被上诉人当庭仅提交了委托合同及与委托合同时间不能对应的发票，没有任何支付凭证，因此律师费证据不足，不应予以认定。

二、一审认定上诉人应承担赔偿责任缺少事实及法律依据。

1.上诉人没有做过任何侵权原告商标权的行为。

根据相关法律规定，侵犯商标权的行为并不包含购买行为，并且上诉人的购买行为尚未成立。

上诉人购买案涉商品的前提是该商品经检测合格后才能购买，但该商品被扣押时尚未经过检测，上诉人仅有购买意向，实际还未购买成功。

2.行政处罚并不代表民事一定要赔偿。

根据相关法律规定，侵犯商标专用权的赔偿数额应按照权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，在以上两项难以确定的情况下，参照商标许可使用费的倍数合理确定。

根据廊坊市安次区市场监督管理局廊坊市监处字（2019）008号行政处罚决定书查明的事实中可以认定，该侵权商品上诉人并未使用。

因此即使认定上诉人将要购买该批货物系侵权，但对被上诉人并未造成任何损失，上诉人也未因此获利。

因此即使有行政处罚也并不代表被上诉人遭受到了损失，上诉人要对其进行赔偿。

免责条款是针对行政处罚，由于上诉人无法提供合法来源，因此无法免除行政处罚，但是对于民事赔偿，被上诉人并没有损失因此根本不需要进行赔偿。

3.一审法院认定的赔偿标准没有事实及法律依据。

根据相关法律规定，一审法院认定赔偿数额的原则应是在被上诉人损失及上诉人获利均无法确定时，才能适用法定赔偿标准。

本案中，即使认定上诉人侵犯其商标权，也应适用上诉人获利的赔偿原则，而本案查明的事实是上诉人并未使用涉案产品，并未获利，所以被上诉人的索赔不具备事实及法律依据，因此一审法院认定的赔偿数额错误。

三、本案的诉讼费应按照比例进行分担。

根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

”的规定，被上诉人起诉金额为1,440,988.70元，一审判决上诉人承担54,000元，根据以上规定，双方应根据比例承担本案的诉讼费，而不应该由上诉人承担本案全部的案件受理费。

请求二审法院依法合理分配本案的诉讼费用。

综上，请求二审法院将本案发回重审或依法改判。

意盛达建材厂辩称，一、本案中，答辩人作为生产型的小微企业，因疫情原因，企业的整体效益不好，为了维持企业的运营，答辩人将全部资金都投入到企业的经营中，导致其无力支付上诉费用，才放弃了上诉。

虽然答辩人未提起上诉，但答辩人不认可一审判决中的部分事实以及判决赔偿答辩人经济损失54,000元的结果。

二、一审法院在判决中称“原告（答辩人）可能存在以非法获益为目的的诱骗取证……”这是一审法院的主观臆断，仅从所谓的一些巧合的事实就推导出答辩人有诱骗取证的结论，这种推断是没有事实、证据和法律的依据，理由如下：（一）一审法院认为答辩人（一审原告）可能存在非法获益为目的，非法获益从字面的解释是违反法律、采用不正当的手段获得的利益。

本案中，答辩人的商标受到了不法侵害，但一审法院却将正常的维权行为称之为非法获益的行为；

（二）答辩人没有以获益为目的而进行诱骗取证的主观故意。

无论从最高人民法院裁判文书网还是执行信息公开网，都查询不到答辩人有相关侵犯商标权纠纷案件的存在。

二、一审判决赔偿答辩人的经济损失（含制止侵权而支出的合理费用支出）54,000元，明显数额过低。

（一）上诉人的侵权行为系恶意侵犯上诉人的商标权。

上诉人在一审答辩中称：“订购该批产品是因为上诉人（一审被告）的经理与答辩人（一审原告）的经理系好朋友，蔡姓人士说答辩人（一审原告）今年的营业情况不好，想让上诉人帮忙，上诉人同意可以先少量订购”，此说法纯属无稽之谈。

首先，答辩人并不认识蔡姓人士，答辩人企业也没有蔡姓的员工。

其次根据上诉人的一审代理人在安次区市场监督管理局的询问（调查）笔录中所述蔡姓人士的联系电话号码归属地为河北省廊坊市，答辩人作为沈阳市的企业，没必要为一个项目而在项目所在地招聘工作人员销售其产品。

再次，根据答辩人在一审中提供的供货单可以证明，现场扣押的605袋、重量约为30吨左右的侵权产品，并非是上诉人所称的少量订购，而是上诉人每次现场需要，要求答辩人供货的数量。

最后，上诉人单位经理齐川是明知正规的进货渠道和价格的，也知道答辩人的销售人员，但是未通过正规渠道购买，属于恶意侵犯答辩人商标权的行为。

（二）从答辩人在一审中提供的现场视频也可以看书：现场是货车（车牌号：晋Ｂ×××**）将货物运送至工地外，而上诉人又安排小型货车（车牌号：冀Ｒ×××**）将侵权产品运送到工地内，上诉人未能使用扣押的侵权产品的原因并非是不想使用，而是因为被廊坊市安次区市场监督管理部门查封。

（三）被上诉人在一审中提供的向大连迪诺新型建材有限公司的《合同》及客户收付款入账通知能够证明被上诉人在此后支付了货款40万元，而这笔货款的支付从侧面也能证明上诉人的损失最少也在40万元以上。

三、上诉人在上诉状中称：没有做过任何侵犯答辩人商标的行为，仅有购买意向实际还未购买成功，是不符合客观事实及逻辑的。

（一）上诉人是否支付案涉的侵权产品的货款，答辩人并不知道，但是买卖合同的成立，并非是以支付货款为成立的必要要件。

而从客观实际出发，当今建筑工程的相关合同中，绝大部分都是卖方先行发送材料，施工方或开发商后支付货款的情况。

结合本案中，从答辩人一审提供的证据也可以证明，在答辩人与上诉人交易过程中，也都是答辩人先行发货，而上诉人后支付货款的模式。

因此，上诉人称仅有购买意向实际未购买成功是错误的。

（二）上诉人称只购买这一次的侵权产品，这只是其单方的说词（其中也包含前面所述的蔡姓人士，联系电话等等）并无其他证据，不能排除上诉人多次购买侵权产品并使用的可能。

意盛达建材厂向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿因侵犯原告的注册商标权，而造成赔偿原告的经济损失人民币1,364,000元；

二、依法判令被告赔偿原告合理费用暂计人民币76,988.7元；

三、被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：一、关于本案权利来源及其法律状态事实。

原告于2013年10月7日取得“意盛达”注册商标，商标注册证号为第11006123号。

核定使用商品（第19类），混凝土；

建筑灰浆；

砂浆；

膨胀珍珠岩；

石膏；

镁氧水泥；

混凝土建筑构件；

水泥板；

防火水泥涂层；

涂层（建筑材料）。

保护期限为：2013年10月7日至2023年10月6日。

原告系上述商标的合法持有人，其持有的上述商标在我国商标法保护的期限内。

二、关于原告指控的被告侵权行为事实。

原告沈阳市意盛达建材厂成立于2012年5月24日，系一家以生产混凝土；

建筑灰浆；

砂浆；

膨胀珍珠岩；

石膏；

镁氧水泥；

混凝土建筑构件；

水泥板；

防火水泥涂层；

涂层（建筑材料）等为产品的个人独资企业。

其生产的“意盛达”牌保温板胶粘剂和保温板抹面胶浆在市场内具有一定的知名度和市场占有率。

2013年10月7日,原告申请注册的“意盛达”商标在国家商标局取得注册登记。

2017年7月13日原告和被告签订《购销合同》，约定被告购买原告生产的“意盛达”商标的保温板抹面胶浆1,000吨，保温板粘接剂1,000吨，截止到2018年6月30日被告共从原告处提货“意盛达”商标的保温板抹面胶浆160吨，保温板粘接剂135吨，之后被告再未从原告处提货。

被告辽宁聚鑫才装饰装修工程有限公司在河北省廊坊市安次区“红星国际广场”工地的业务人员齐川，向当地一蔡姓人士处订购了案涉侵权产品。

2019年3月7日，蔡姓人士遂安排一货车前往送货（货车车牌号：晋Ｂ×××**，车主高锦华，身份证：140221************，电话151××******）,在被告正组织卸货时，“适逢”原告来到被告施工的廊坊市安次区“红星国际广场”工地，在施工现场发现了案涉假冒“意盛达”品牌的产品，原告遂向经河北省廊坊市安次区市场监督管理局报告，安次区市场监督管理局执法人员“旋即”现场扣押了605袋的假冒产品，经查该假冒产品系被告辽宁聚鑫才装饰装修工程有限公司提供给河北省廊坊市安次区“红星国际广场”，后经河北省廊坊市安次区市场监督管理局处理，廊坊市安次区市场监督管理局依法作出了行政处罚决定书【廊安市监处字（2019）008号】，认定被告假冒原告“意盛达”品牌的产品行为成立，但被告“并未使用”，被告河北省廊坊市安次区市场监督管理局依法责令被告立即停止侵权行为，没收了假冒原告“意盛达”品牌的产品605袋，对被告罚款人民币150,000元。

庭审中，经对案涉产品正品“意盛达”品牌的包装袋上的商标照片与现场案涉侵权产品的商标照片比对，案涉侵权产品商标与原告正品“意盛达”商标构成相同。

另,在本院另行指定的期间内，被告未申请对侵权产品的外包装袋进行鉴定。

本案被告辩称的案涉蔡姓人士及货车车主高锦华在案发后失联，手机号码151××××****成为空号。

三、原告主张的合理费用情况。

1.交通费：723元（2019年3月6日）+1530元（2020年9月22日）+37.9元（出租车费）=2290.9元；

2.餐饮费：116.8元；

3.住宿费：249元；

3.委托律师处理廊坊市市场监督管理局商标侵权一事的律师代理费：4,000元；

【原告主张支出律师非诉业务代理费人民币10,000元，但根据《沈阳市律师业服务收费标准（试行）的通知》（沈律协字[2015]6号）第十条第（六）项规定，非诉业务的收费标准为，收取人民币3000至人民币4000元，但被告却支付人民币10,000元的律师费，明显高于收费标准，法庭酌定为人民币4,000元】5.委托律师处理商标侵权民事案件的律师代理费：人民币60,000元,综合本案案情及原告公司相关注册商标的知名度和影响力，以及原告可能存在以非法获益为目的的诱骗取证等诸多因素，根据当事人的合理诉请和案件具体情况法庭酌定律师代理费为人民币20,000元。

一审法院认为，本案争议的焦点有：1.原告所诉称的案涉“意盛达”商标是否受我国商标法的保护；

2.本案原告所诉被告侵害其“意盛达”注册商标的侵权行为是否成立；

3.根据我国商标法第六十条第二款的规定被告是否存在免责事由；

4.本案民事责任承担的方式和范围。

针对原、被告争议的焦点，法院分别辨析如下:一、原告所诉请的案涉注册商标专用权是否应受我国法律的保护。

案涉商标是原告经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，其商标专用权受法律的保护，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。

故，原告所诉请的案涉注册商标专用权是否应受我国法律的保护。

二、本案原告所诉被告侵害其意盛达注册商标的侵权行为是否成立。

首先，原告订购案涉侵权产品设否构成商标法意义上的使用？

《中华人民共和国商标法实施条例》第3条规定：“商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

”对于商品商标而言,商标的使用,最直接和最常见的方式是将商标用于商品、商品的包装或者容器上。

这种方式使消费者在购买商品的时候直接通过商标而识别商品及其生产者。

国家工商行政管理总局《商标审理标准》中对商标的使用有进一步细化的规定,“商标使用在指定商品上的具体表现形式有：(1)采取直接贴附、刻印、烙印或者编织等方式将商标附着在商品、商品包装、容器、标签等上,或者使用在商品附加标牌、产品说明书、介绍手册、价目表等上;……(5)其他符合法律规定的商标使用形式”。

本案被告辽宁聚鑫才装饰装修工程有限公司2017年7月13日就和原告签订有《购销合同》，双方素有业务往来，被告对原告系案涉商标的专用权权利人系明知的，对原告的商品销售渠道亦应是熟悉的，在其不能举证证明案涉侵权产品合法来源的情况下，应推定其有侵权的主观故意，如果其购得案涉侵权产品自用，那另当别论，但在其购买案涉侵权产品后用于装饰装修案外人的工地施工，将案涉侵权产品进入市场流通领域系假冒他人注册商标的行为，其作为“经营者”无论是故意或者过失，只要违反《商标法》第五十二条及其他有关法规的规定，即使不是出于主观上的故意，也应推定其主观上有过失，必须对被侵权人即本案原告，承担赔偿损失的民事责任。

其次，被告的侵权的事实业已经被河北省廊坊市安次区市场监督管理局以【廊安市监处字（2019）008号】行政处罚决定书认定，且被告对该行政处罚决定亦未申请复议，该处罚决定业已发生法律效力，在被告未充分举出反证的情形下，法庭对【廊安市监处字（2019）008号】行政处罚决定书认定的侵权事实予以确认。

三、被告是否存在免责事由。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

现被告不能举证案涉商品是自己合法取得，其辩称的送货人案涉蔡姓人士及货车车主高锦华在案发后失联，手机号码151××××****成为空号。

故，被告应承担举证不利的法律后果。

四、关于本案民事责任承担的方式和范围问题。

原告在诉讼过程中未提交案涉商标专用权许可使用费的金额。

本院综合考虑原告公司相关注册商标的知名度和影响力，被告作为侵权人实施商标侵权行为的性质、期间、后果(未用于实际施工使用)，以及主观过错程度等因素，以及原告可能存在以非法获益为目的的诱骗取证等诸多因素，酌定被告应支付的赔偿款的数额为人民币54,000元。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第十五条第一款第(一)、(六)项，第二款,《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第(一)项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，第十条，第十六条第一、二款，第十七条，第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第八十五条之规定，判决：一、被告辽宁聚鑫才装饰装修工程有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害案涉“意盛达”注册商标(商标注册证号为:第11006123号)专用权的行为；

二、被告辽宁聚鑫才装饰装修工程有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告沈阳市意盛达建材厂经济损失人民币54,000元（含制止侵权而支出的合理费用支出）；

三、驳回原告沈阳市意盛达建材厂的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币17,796元，由被告辽宁聚鑫才装饰装修工程有限公司负担，财产保全费人民币5,000元由原告沈阳市意盛达建材厂负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

另查明，使用案涉“意盛达”商标的侵权产品是聚鑫才装修公司在廊坊市安次区红星国际项目施工现场购进。

根据廊坊市安次区市场监督管理局行政处罚决定书记载，聚鑫才装修公司称案涉侵权产品是聚鑫才装修公司项目负责人与廊坊市红星国际施工现场蔡某处联系购进，商定验收合格后再付钱。

案涉侵权产品至发现之日，当事人并未使用。

本院认为，原判决认定基本事实不清。

本案系侵害商标权纠纷，应审查上诉人的行为是否构成商标法意义上的使用。

商标法意义上的使用是指为了指明商品、服务的来源，使相关社会公众能够区分不同商品、服务的提供者而进行的使用。

注册商标与核定使用商品、服务之间建立了稳定的联系，社会公众一般通过商品、服务的商标来判断商品及服务的质量、性能以及社会价值。

未经商标专用权人许可，在同种或类似商品、服务上使用他人注册商标的行为会导致社会公众对该种商品或服务产生与正品的同种期待，破坏了注册商标与核定使用商品、服务之间建立的稳定联系。

本案中，使用案涉“意盛达”商标的侵权产品是聚鑫才装修公司在廊坊市安次区红星国际项目施工现场购进，原审审理时应查清聚鑫才装修公司与廊坊市安次区红星国际项目之间的法律关系，准确判定该侵权产品是否进入市场流通领域以及附着在侵权商品上的“意盛达”商标是否产生了识别作用。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定裁定如下：一、撤销沈阳高新技术产业开发区人民法院（2020）辽0192民初855号民事判决；

二、本案发回沈阳高新技术产业开发区人民法院重审。

上诉人辽宁聚鑫才装饰装修工程有限公司预交的二审案件受理费17,796元予以退回。

审判长　　吴松审判员　　葛钧审判员　　宋喆二〇二一年五月二十六日法官助理陈凯书记员孙爱博本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。