河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民初1045号原告：歹广辉。

被告：宋凯利。

委托诉讼代理人：吴淑美。

原告歹广辉诉被告宋凯利侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，答辩期内被告提出管辖权异议，本院作出（2018）豫01民初1045号民事裁定，裁定本案移送济南市中级人民法院审理。

原告不服提出上诉，河南省高级人民法院作出（2018）豫民辖终141号民事裁定书，裁定撤销一审裁定，本案由郑州市中级人民法院审理。

本院适用普通程序，依法组成合议庭于2018年9月21日公开开庭进行了审理。

原告歹广辉,被告宋凯利到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告歹广辉向本院提出诉讼请求：1.立即停止销售涉案专利产品，同时销毁侵权商品库存；

2.赔偿原告经济损失及合理支出1万元；

3.承担本案的诉讼费用。

事实与理由：原告于2013年11月3日向国家专利局申请“玩具小木枪”的外观设计专利，并于2014年4月2日取得了外观设计专利证书，专利号为ＺＬ20133052××××.5。

近期，原告发现被告经营的淘宝网店销售的玩具枪产品的手柄外观形状和原告享有专利的“玩具小手枪”形状完全相同，落入了专利权保护范围，构成了侵权，故诉至法院，请求法院依法判决。

被告宋凯利答辩称：被告销售的被控侵权产品有合法来源，未意识到可能侵犯原告的专利权；

其涉案淘宝店铺已经关闭，停止了销售行为；

涉案产品上架时间、销售少，利润极低。

原告歹广辉提供了外观专利权证书、外观设计专利权评价报告、专利收费收据、淘宝网页截图、控侵权实物等证据，被告提供了其网店采购销售火柴枪的网页截图。

本院组织庭审质证，根据本案有效证据，本院确认以下事实：2013年11月3日，原告歹广辉就“玩具小木枪”向国家知识产权局申请外观设计专利，并于2014年4月2日获得授权，专利号为ＺＬ20133052××××.5。

2014年7月18日国家知识产权局受歹广辉申请出具外观设计专利评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2016年6月11日，歹光辉通过淘宝网在被告经营的网上店铺内购买了玩具火柴手枪一把。

该商品由枪管及枪体组成，枪体整体大致呈斜“T”形；

枪管由依次排列金属链条、弹簧、三角形拉手组成；

在枪体下方有一个椭圆形扳机孔及扳机。

经本院调查,案外人李占宵于2013年6月7日申请名称为“木柄火柴枪（瞄准镜系列）”外观设计专利，于2013年10月2日公告授权，申请号为CN201330235042.X。

2017年7月25日专利权终止。

经当庭比对，被控侵权产品的枪体、手柄与涉案专利枪体、手柄形状相同。

二者不同之处为：1、涉案专利主体为手枪手柄和钢丝状枪管，被控侵权产品为金属块及击发装置（撞针及弹簧）组成枪管并具有扳机；

2、被控侵权设计枪体表面没有木纹，涉案专利枪体手柄有木纹图案。

又经比对，被控侵权产品的枪体设计特征与李占霄专利基本相同。

本院认为：被控侵权设计是否属于现有设计是本案的主要焦点。

案外人李占霄的“木柄火柴枪（瞄准镜系列）”的外观设计专利（以下简称李占霄专利）申请日早于原告申请涉案外观设计专利的时间且已进入公有领域。

被控侵权产品的整体视觉效果与李占霄专利无实质性差异，构成近似设计，故属于现有设计。

其次,被控侵权产品与涉案专利不构成相同或近似。

比较被控侵权产品与涉案专利主视图，二者存在表面木纹有无、链条枪管有无的区别，涉案外观设计专利评价报告认定涉案专利属于形状与图案结合。

根据专利侵权判断中“整体观察、综合判断”原则，被控侵权产品在正常销售、使用状态下不显示钢丝状枪管设计特征，表面也缺乏木纹图案因而不具有相应美感，故二者差别对视觉效果具有显著影响，被控侵权设计与涉案专利不构成相同或实质性相似。

歹广辉主张被控侵权产品将其专利作为零部件使用，亦构成侵权。

根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定，将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。

可见，该解释所适用的对象是侵权产品的生产者而非销售者。

本案没有证据表明被告是被控侵权产品的生产者，故歹广辉的主张不能成立，不予支持。

依据《中华人民共和国专利法》第二条、第五十九条第二款、第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，第十二条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告歹广辉的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告歹广辉负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。