文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民初4130号原告：程贻宇，男，汉族，1980年8月17日出生，身份证住址：江西省九江市星子县，委托诉讼代理人：黄震，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。

被告：深圳市祖玛生物科技有限公司，住所地：宝安区沙井街道新沙路永东兴大厦1106室，统一社会信用代码：×××Ｗ9Ｑ。

法定代表人：陶涛。

委托诉讼代理人：孙义龙，广东普罗米修律师事务所律师。

被告：深圳市志海虹扬科技有限公司，住所地：深圳市龙岗区坂田街道中兴路城市山海中心C栋512，统一社会信用代码：×××Ｔ6Ｙ。

法定代表人：刘斌。

委托诉讼代理人：易海东，广东海瀚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王景豪，广东海瀚律师事务所实习律师。

案由：侵害外观设计专利权纠纷本院受理时间：二〇一九年十月二十三日本院开庭时间：二〇二〇年一月十六日原告程贻宇向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止侵犯原告专利号为ＺＬ20183055××××.1、专利名称为“一次性电子烟”的外观设计专利权的行为；

2.判令两被告赔偿原告经济损失20万元；

3.判令两被告赔偿原告为本案支付的律师费3万元，公证费2685元；

4.判令两被告承担本案全部诉讼费。

被告深圳市祖玛生物科技有限公司（以下简称祖玛公司）辩称，答辩人是一家专业从事电子烟和相关电子烟配套产品研发、销售的公司，为了生产经营目的，通过直接向被告深圳市志海虹扬科技有限公司购买的方式，合法取得了涉案“AWANS天鹅小彩条”电子烟（下称“电子烟”），已经向其支付了相应的对价，对该电子烟可能涉嫌侵害被答辩人外观设计专利权（包括未经过专利权人授权制造、销售）完全不知情，并在得知该电子烟产品可能侵权之后已经立即停止销售。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并销售的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

答辩人为此提交了与被告深圳市志海虹扬科技有限公司之间的《销货清单》以及微信扫码付款记录，足以证明其合法来源，因此不承担赔偿责任。

被告深圳市志海虹扬科技有限公司（以下简称志海虹扬公司）辩称，一、被控侵权产品与涉案专利的存在明显差别，没有落入涉案专利的保护范围。

二、被控侵权产品属于现有设计。

被答辩人的外观设计专利申请日为2018年9月30日，在此之前，这种设计的一次性电子烟已经在行业内广泛传播和流通销售、使用，答辩人TSA取证的网页均证明被控侵权产品的外形早于涉案专利申请日在市场出现。

三、被答辩人无证据证明答辩人销售、制造侵权产品，答辩人没有工厂，产品有合法来源，被答辩人并未举证证明答辩人有生产、销售侵权产品的行为。

四、被答辩人提出巨额索赔没有法律依据。

综上，被控侵权产品没有落入被答辩人的专利保护范围，产品使用的是现有技术，没有实施侵权行为，根据专利法相关规定，请求法院驳回被答辩人的全部诉讼请求。

本案相关情况：一、原告权利状况 专利名称 一次性电子烟 申请日 2018年9月30日 授权公告日 2019年4月5日 专利号 ZL201830555153.1 专利权人 程贻宇 原告最近一次缴纳专利年费时间为2019年3月5日。

二、被告侵权事实原告程贻宇在本案指控被告祖玛公司以销售、许诺销售的方式，被告志海虹扬公司以制造、销售的方式侵害其外观设计专利权。

为此，原告向法庭提交（2019）深前证字第017318号公证书、（2019）深前证字第017319号公证书和产品实物予以证明。

根据（2019）深前证字第017318号公证书的记载，2019年4月16日，原告委托代理人与广东省前海公证处公证员和某人员来到深圳市××区的深圳会展中心9号馆标牌为“祖玛蒸汽，开启你的蒸汽之旅展位号9B70”的展位前，公证处工作人员使用一台公证处手机对会展中心入口、会展中心外路牌、展位外观机展位内的情况进行了拍照，之后，原告委托代理人以普通顾客的身份，选购了部分商品，原告委托代理人使用其手机以微信支付的方式支付了300元货款。

离开展位时，共取得电子烟两盒和名片四张，有公证处工作人员带回公证处。

（2019）深前证字第017318号公证书显示，2019年4月16日，原告委托代理人在广东省前海公证处公证员和某人员的监督下，使用公证处的手机将（2019）深前证字第017318号公证书取证的所有物品进行拍照，之后，公证处的公证员与工作人员将取证的所有物品放入公证处专用的封存箱并进行封存，封存完毕后，将公证封存箱交由原告委托代理人进行保管。

被告祖玛公司当庭确认原告所购买的被诉侵权产品系其所销售。

被告志海虹扬公司亦当庭确认被告祖玛公司所销售的被诉侵权产品系其所供应的。

三、侵权比对原告当庭提交公证封存箱。

当庭拆封，公证箱内有被诉侵权产品两盒，另有名片6张。

被诉侵权产品包装盒上标有：品牌为SWANS，品名：SWANS天鹅小彩条，制造商：深圳市志海虹扬科技有限公司，地址：广东省宝安区航城街道黄田村东望洋工业区1栋国汇通商贸中心。

黄色包装盒为菠萝甜橙味，橙色包装盒为柠檬百香果味。

两盒被诉侵权产品除了颜色和口味不同，其他外观均相同。

另有名片6张，为两个人的名片，一张为深圳市祖玛蒸汽科技有限公司采购部经理谢某云，一张为深圳市祖玛蒸汽有限公司销售总监凡某。

各方当事人对法庭上述的客观描述均予以确认。

因被诉侵权产品除颜色和口味不同，其它外观均相同，各方当事人同意选择其一进行比对。

当庭将橙色包装盒的被诉侵权产品与原告专利设计进行比对。

原告在本案请求保护名称为“一次性电子烟”、专利号为ＺＬ20183055××××.1的外观设计专利。

本案外观设计专利视图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图共七幅视图。

1.外观设计专利视图如下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图2.被诉侵权产品图片如下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图各方当事人均对被诉侵权产品的图片无异议。

将被诉侵权设计与授权专利设计进行比对：原告比对意见：两者相同，落入原告专利权的保护范围。

被告祖玛公司比对意见：既不相同也不近似。

被告志海虹扬公司比对意见：既不相同也不近似。

本院比对意见：两者近似，落入原告专利权的保护范围。

四、原告在本案所主张的赔偿请求原告在本案为维权支付的合理费用为32685元，其中包括公证费2685元和律师费30000元，但只提交了公证费发票支持其部分合理维权费用支出。

原告在本案诉请被告赔偿其经济损失20万元，但原告未能提交其诉请被告赔偿其经济损失的依据，请求法庭酌情认定赔偿金额。

五、被告祖玛公司的抗辩观点祖玛公司认为其是通过合法的方式从被告志海虹扬公司购买取得被诉侵权产品，并不知道被诉侵权产品可能侵害原告的专利权，并支付了相应的对价。

为此，被告祖玛公司提交了与被告志海虹扬公司之间的《销货清单》以及微信扫码付款记录，足以证明其合法来源，因此不承担赔偿责任。

六、被告志海虹扬公司的抗辩观点志海虹扬公司认为其使用的是现有设计，并不侵犯原告的外观设计专利权。

被告志海虹扬公司提交了三份电子固化报告以证明其现有设计抗辩观点，2020深版协电证固字第F0002号显示，火器的官网在2018年5月19日公布了“火器小辣条”产品；

2020深版协电证固字第F0003号显示，有人在2018年7月28日在简书上对“火器小辣条”电子烟进行文章；

2020深版协电证固字第F0004号显示，在2018年8月21日，中国电子烟咨讯网有“火器小辣条”电子烟的评测文字。

被告志海虹扬公司取证的网页均证明被控侵权产品的外形早于涉案专利申请日在市场出现。

被告志海虹扬公司选择2020深版协电证固字第F0003号电子固化报告中的一张图片作为比对的现有设计图片。

现有设计图片：将现有设计图片与被诉侵权产品图片进行比对：原告比对意见：无法就该图片进行对比。

被告祖玛公司比对意见：相同。

被告志海虹扬公司的比对意见：相同。

被告志海虹扬公司还主张不侵权抗辩，认为被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不近似。

六、其他事实原告提交了一份商标的网页打印件，该份打印件显示，被告志海虹扬公司在2019年月14日申请注册“SWANS”商标，该商标的商品/服务类别包括电子香烟机电子香烟盒。

被告在庭后向本院提交了一份网页打印件，该打印件为“简书网的备案信息”，显示简书网站的主办单位为上海佰集信息科技有限公司，审核时间为2017年1月6日。

判决结果本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

原告的外观设计专利权处于合法有效状态，应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与原告专利产品属于同类产品，可以进行外观设计的比对。

经比对，被诉侵权设计与授权专利设计相同，落入原告专利权的保护范围。

原告在本案指控被告祖玛公司实施销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，侵害其外观设计专利权。

原告以（2019）深前证字第017318号公证书、（2019）深前证字第017319号公证书证明其从被告祖玛公司处购买到被诉侵权产品，且被告祖玛公司当庭确认被诉侵权产品系其所销售。

故本院对被告祖玛公司销售、许诺销售被诉侵权产品的事实予以认定。

关于被告祖玛公司提供了销货清单与微信扫码付款记录以证明合法来源抗辩观点，销货清单上显示购货单位为“祖玛蒸汽”，日期为2019年4月3日，总价款为10400元，并加盖有深圳市祖玛生物科技有限公司和深圳市志海虹扬科技有限公司的公章。

清单的商品名称有“SWANS”字样，共10种口味，其中有菠萝甜橙和柠檬百香果，对应原告公证购买的两种口味。

微信扫码付款记录显示在2019年4月27日向被告刘斌付款10400元，被告志海虹扬公司的法定代表人为刘斌。

上述证据中关于销货清单的日期、产品的名称和口味、产品的进货总价款等信息均能够相互印证，故本院对上述证据予以采信，被告祖玛公司的合法来源理由成立。

原告在本案中指控被告志海虹扬公司实施制造、销售被诉侵权产品的行为，侵害其外观设计专利权。

根据在案证据，第一，原告公证购买的被诉侵权产品包装盒上标注制造商为深圳市志海虹扬科技有限公司，地址为广东省宝安区航城街道黄田村东望洋工业区1栋国汇通商贸中心5层，本院是在该地址对被告志海虹扬公司进行直接送达本案的传票及证据材料，证明该地址也是被告志海虹扬公司的实际经营地址；

第二，被告申请注册“SWANS”商标，该商标也印在被诉侵权产品的包装盒上；

第三，被告祖玛公司提交的抗辩证据证明其销售的被诉侵权产品，来源于被告志海虹扬公司。

综上，原告指控被告志海虹扬公司制造、销售被诉侵权产品的行为成立。

关于被告志海虹扬公司依据其提交的2020深版协电证固字第F0003号电子固化报告抗辩简书网页上的“火器小辣条”电子烟图片为现有设计能否成立。

被告志海虹扬公司在本案提出现有设计抗辩，认为被诉侵权设计在原告专利申请日之前已公开。

被告志海虹扬公司在庭审中确认以2020深版协电证固字第F0003号电子固化报告中其中一张网页的“火器小辣条”电子烟图片作为现有设计图片，该份电子固化报告显示，在2018年7月28日，一位名称为“是要怎样”简书用户发表了一篇名为“为什么别人用电子烟戒烟有效，而你没有？

”的文章，并附有多张“火器小辣条”电子烟的图片，并选择以其中一张图片作为现有设计的比对文件。

本院认为，该份电子固化报告只能证明的是深圳市版权协会在取证时，该网页显示有一篇带有图片的文章，至于简书用户“是要怎样”是何人，简书用户“是要怎样”在深圳市版权协会取证之前是否更改、能否更改该篇分享的上传时间，被告仅提交简书网的网站备案信息，无法证明其抗辩的文章及图片上传时间无法更改，基于网络证据的不确定性，本院对该篇文章的上传时间的真实性无法判断，故该证据不能作为现有设计进行抗辩，被告志海虹扬公司的现有设计抗辩理由不成立。

被告志海虹扬公司未经专利权人许可，制造、销售侵害原告外观设计专利权的产品，应承担停止侵权并赔偿原告经济损失及合理维权费用的法律责任。

被告祖玛公司未经专利权人许可，销售、许诺销售侵害原告外观设计专利权的产品，应立即停止侵权，鉴于被告祖玛公司已停止销售、许诺销售，且其销售的被诉侵权产品具有合法来源，原告诉请的合理费用赔偿已在被控侵权产品的终端制造者、销售者即被告志海虹杨公司处得到救济，因此被告祖玛公司无需承担原告主张的合理费用。

关于本案的赔偿数额问题，由于原告在本案中未提交证据证明其因被侵权受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益，本院将综合考虑原告的专利权类别、被告侵权行为的性质、情节、规模，酌情认定被告在本案应承担的赔偿金额人民币10万元，原告为本案维权支付了公证费、律师费共计人民币32685元，有相应的票据且支出合理，对原告请求的合理费用，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告深圳市祖玛生物科技有限公司、深圳市志海虹扬科技有限公司立即停止侵害原告程贻宇名称为“一次性电子烟”、专利号为ZL201830555153.1外观设计专利权的行为；

二、被告深圳市志海虹扬科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告程贻宇经济损失机人民币10万元及合理维权费用人民币32685元，共计人民币132685元；

三、驳回原告程贻宇的其他诉讼请求。

本判决生效后，被告若未按本判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币4790.27元，由被告深圳市志海虹扬科技有限公司负担并迳行向原告支付。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。