河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1130号上诉人（原审被告）：石家庄维他食品饮料有限公司，住所地河北省石家庄市行唐县东安香村东石行路**。

法定代表人：卢秋停，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭彦卫，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：成立辉，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住，住所地河北省衡水经济开发区**新区六路南阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王治国，河南明治律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卞淑真，河南明治律师事务所律师。

原审被告：卢秋停，男，汉族，1963年6月19日出生，住河北省石家庄市行唐县。

原审被告：渑池县黄河路昌盛易购百货门市，经营场所河南省三门峡市渑池县黄河路。

经营者：上官合锋。

上诉人石家庄维他食品饮料有限公司（以下简称维他公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司(以下简称养元公司)、原审被告卢秋停、原审被告渑池县黄河路昌盛易购百货门市（以下简称昌盛易购）侵害商标权纠纷一案，不服河南省三门峡市中级人民法院(2018)豫12民初7号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人维他公司的委托诉讼代理人郭彦卫、成立辉，被上诉人养元公司的委托诉讼代理人卞淑真，均到庭参加诉讼。

原审被告卢秋停、昌盛易购经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

维他公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回养元公司诉讼请求或发还重审。

2、一、二审案件受理费由养元公司负担。

事实和理由：1、维他公司在产品中使用“六棵核桃”未侵害“六个核桃”的商标专用权，“六棵”系维他公司的注册商标，“核桃”是通用词汇，维他公司有权使用“六棵核桃”。

2、（2017）郑黄证民字第55807号公证书所显示的采访画面模糊，看不清涉案产品名称、产地，不能认定涉案产品是维他公司生产。

同时，养元公司“六个核桃”包装不具有显著性，且“六个核桃”装潢和“六棵核桃”装潢对比也存在诸多差异，维他公司的包装装潢行为不属于擅自使用养元公司知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为。

同时，养元公司涉案“六个核桃”包装、装潢已经退出市场，维他公司即使使用与“六个核桃”包装、装潢相近似的包装、装潢，也不会造成混淆误认。

3、养元公司并无证据证明其商品在2017年度持续具有知名度和市场影响力，一审判决数额过高，应予减少。

养元公司辩称，1、将被控侵权产品上所使用的“六棵核桃”标识与养元公司“六个核桃”注册商标相比，两者在构成要素、字体、颜色、大小、排列组合方面较为相似，构成商标侵权行为。

2、根据河南省渑池县公证处（2017）渑证字第70号公证书显示，被封存“六棵核桃”产品外包装箱上明确标示生厂商为维他公司，应认定被控侵权产品为维他公司生产，而养元公司生产的“六个核桃”属于知名商品，包装、装潢具有显著性，维他公司“六棵核桃”产品的包装、装潢与养元公司特有的包装、装潢近似，构成不正当竞争。

3、一审法院判决维他公司赔偿养元公司经济损失及合理开支金额适当，适用法律正确。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

养元公司向一审法院起诉请求：1、请求判令维他公司、卢秋停、昌盛易购立即停止生产、销售侵犯养元公司第5127315号、10833322号“六个核桃”商标权专用权及知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；

2、请求判令维他公司、卢秋停连带赔偿养元公司经济损失及合理开支共计人民币50万元；

3、判令维他公司、卢秋停承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：养元公司在国家工商行政管理总局商标局获准了第5127315号、10833322号“六个核桃”商标权专用权。

核定使用商品均为（第32类）。

包括无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）；

植物饮料；

豆类饮料；

水果饮料（不含酒精）；

豆奶;目前，前述注册商标均在有效期内。

2012年10月河北省工商行政管理机关将养元公司生产的“六个核桃”乳饮品认定为知名商品。

2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定“六个核桃”为驰名商标。

中国饮料工业协会出具的《证明》显示：养元公司“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在2014年全国同行业中排名第一位。

2017年3月17日，河南省渑池县公证处根据养元公司的申请，指派公证员邵某、公证员助理吴娟娟和该公司的委托代理人陆少民一块到渑池县黄河路新华国际院外两岸早教对面昌盛易购超市（仰韶窖香），现场购买了一件六棵核桃饮品，该副食部出具收据一张，票号为0028505，零售价为55元。

公证员助理吴娟娟在现场制作了现场工作记录一份一页,拍摄照片三张。

对上述证据过程出具了（2017）渑证民字第70号公证书。

该“六棵核桃”饮品使用的包装箱、罐体，在文字、图案、色彩以及整体布局上均与原告“六个核桃”商品近似。

包装上载明的生产商为石家庄维他食品饮料有限公司，并标明了地址、网址、生产许可证号、联系电话等信息与国家企业信息公示系统及在该系统中2016年度报告记载的公司信息一致。

2017年12月26日，河南省郑州市黄河公证处根据养元公司的申请，指派公证员李某在该处工作人员邸文菲对养元公司委托代理人王治国提供的网址中的相关证据予以保全并对网页进行实时截屏打印。

对上述证据过程出具了（2017）郑黄证民字第55807号公证书。

该公证书证据显示：在“第十五届中国（漯河）食品博览会”中，维他公司作为参展商在被记者采访的画面中能看到涉案产品“六棵核桃”，维他公司对包含“六棵核桃”在内的产品进行招商宣传。

维他公司是依法成立的有限责任公司，系卢秋停一人投资设立的自然人独资企业，卢秋停是该公司的法定代表人庭审中并未向法庭提交个人财产与企业财产相互独立的证据。

一审法院认为，养元公司在国家工商行政管理总局商标局获准了第5127315号、10833322号“六个核桃”商标权专用权。

核定使用商品均为（第32类）。

包括无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）；

植物饮料；

豆类饮料；

水果饮料（不含酒精）；

豆奶;前述注册商标均在有效期内，依法受法律保护。

养元公司该“六个核桃”商标在2015年度被评定为国家驰名商标。

该核桃乳商品在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众熟知。

“六个核桃核桃乳”名称已与养元公司建立了紧密联系，确定了其区别于其他同类商品的特定含义，而被控侵权的“六棵核桃”产品与养元公司注册商标核定使用的商品种类相同，其使用的包装箱、罐体，在文字、图案、色彩以及整体布局在视觉效果上均与养元公司“六个核桃”商品构成近似，两者相差异并不足以使相关公众施以普通的注意力即可对之进行区分，容易使消费者产生混淆或者误认。

另外，养元公司的“六个核桃”产品具有较高的知名度和市场占有率，其产品使用的名称、包装、装潢能够区别商品的来源、具有较强的显著性特征，为知名商品特有的名称、包装、装潢。

故维他公司、昌盛易购的生产、销售行为侵犯了养元公司的注册商标专用权，构成了对养元公司的不正当竞争，依法应当承担相应的法律责任。

关于赔偿损失的问题，养元公司未提供有效证据证明其因维他公司的侵权所受到的具体损失，亦未提供维他公司因侵权获利的相关证据，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，一审法院适用法定赔偿原则确定赔偿数额。

在综合考虑涉案注册商标的知名度、商业价值，维他公司的过错程度、侵权产品的销售价格、养元公司制止侵权支付的合理开支等因素的基础上，一审法院酌定赔偿数额为赔偿经济损失和合理开支费用共计10万元。

维他公司是依法成立的有限责任公司，系卢秋停一人投资设立的自然人独资企业，卢秋停是该公司的法定代表人，一审庭审中并未向法庭提交个人财产与企业财产相互独立的证据。

根据《公司法》第六十三条的规定，一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应对公司债务承担连带责任。

一审中昌盛易购、卢秋停经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。

综上，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项，第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、维他公司、昌盛易购于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害养元公司第5127315号、10833322号“六个核桃”注册商标及特有的名称、包装装潢相似的商品；

二、维他公司自判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失及为制止侵权行为的支出的合理开支共10万元；

三、卢秋停对判决第二项承担连带赔偿责任；

四、驳回养元公司的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由养元公司负担4000元,维他公司负担4800元。

本院查明事实与一审法院相同。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品与养元公司享有的“六个核桃”注册商标的核定使用及实际使用的商品相同，二者属于同一种商品，维他公司在被控侵权产品显著区域突出标注“六棵核桃”标识，且“六棵核桃”四个字字体类型、颜色、大小均一致，相关公众在识别商品来源时必然将“六棵核桃”这一标识整体予以关注，因“六棵核桃”构成要素中四个字的文字字形、读音、含义有三个都与“六个核桃”相同，唯一区别的“个”和“棵”在数量上的含义也一样，在隔离比对情况下，相关公众难以因为“个”、“棵”的区别而清晰的判断两者不同的来源，一审法院据此认定维他公司使用“六棵核桃”构成商标侵权并无不当，本院予以维持。

因维他公司在被控侵权产品上是将“六棵核桃”这一标识整体作为商标进行使用的，故其主张“六棵”系维他公司依法取得的注册商标，“核桃”系通用词汇故不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于涉案侵权产品是否系维他公司生产。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，“下列事实，当事人无需举证证明：……（六）已为有效公证文书所证明的事实”，在养元公司已经提交了（2017）渑证民字第70号以及（2017）郑黄证民字第55807号公证书的情况下，维他公司否认涉案公证书的有效性，主张涉案侵权产品并非其生产，应提供相关证据予以佐证。

在维他公司未提交有效反驳证据的情况下，对其主张涉案侵权产品并非维他公司生产的上诉理由，本院不予支持。

养元公司在本案中请求保护的“六个核桃”饮品包装、装潢呈现以下外观：商品的手提袋整体以蓝红作为主色调，包装盒的装潢以蓝白为主色调，饮料罐整体也以蓝白为主色调，手提袋有底色为蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为白色字体，整体色调鲜明，由上述元素组合形成的该包装、装潢整体并非核桃乳商品所通用，具有较为显著的区别性特征，一审法院认定其为知名商品特有包装、装潢并无不当，维他公司主张“六个核桃”饮品包装、装潢不具有显著性的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于维他公司生产销售的“六棵核桃”包装装潢与养元公司“六个核桃”包装、装潢是否构成近似。

本案中，虽然被诉“六棵核桃”外观包装与“六个核桃”包装、装潢存在一些不同元素，但因被诉商品“六棵核桃”与养元公司“六个核桃”商品均使用了手提袋、包装箱、饮料罐，且其上面的图案从构图、颜色、代言人头像、各部分结构比例等与“六个核桃”商品视觉上基本无差别，一审法院认定两种包装、装潢构成近似并无不当，本院予以维持。

关于养元公司涉案“六个核桃”包装装潢是否已经退出市场。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为构成不正当竞争”的规定，作为商业标识的知名商品特有包装、装潢，其客观上具有区分商品或服务来源的标识作用，保护知名商品特有包装、装潢的目的在于维护该商品生产者或者销售者的商业声誉，制止模仿搭便车的不正当竞争行为。

本案中，“六个核桃”饮品及涉案包装、装潢经养元公司长期使用、投入，已成为知名商品及特有的包装、装潢，在相关公众中已经建立了与养元公司之间的固定联系，因养元公司“六个核桃”饮品并未退出市场，故维他公司在相关饮料上使用与养元公司“六个核桃”包装、装潢相近似的包装、装潢设计，客观上必然容易导致相关公众对商品来源产生误认。

一审法院据此认定维他公司构成不正当竞争并无不当。

维他公司主张“六个核桃”包装、装潢已退出市场故相关公众对两种产品不会产生误认的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于一审判决的赔偿数额是否适当。

鉴于本案中各方当事人均未提供充分证据证明养元公司因商标侵权行为和不正当竞争行为所遭受的损失或维他公司及卢秋停因商标侵权行为和不正当竞争行为所获得利益，一审法院综合考虑养元公司涉案注册商标及其产品名称、包装装潢的知名度和市场影响力、侵权行为的性质、期间、后果、侵权人的主观过错程度、养元公司因侵权行为而支出的必要维权费用等因素酌定赔偿数额为10万元并无不当。

维他公司虽主张赔偿数额偏高，但缺乏事实依据而不能成立，本院不予支持。

综上，维他公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由石家庄维他食品饮料有限公司负担。

本判决为终审判决。