浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4572号 上诉人（原审被告）：郑州市绿丰食品有限公司,统一社会信用代码91410183053368730N，住所地河南省新密市曲梁镇草岗村。

法定代表人：潘剑芳，执行董事。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：易万，浙江平凡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：三只松鼠股份有限公司，统一社会信用代码91340200591406087P，住所地安徽省芜湖市弋江区芜湖高新技术产业开发区久盛路8号。

法定代表人：章燎源，董事长。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：沈建锋、崔铧尹，上海申浩律师事务所律师。

原审被告：郏县赵氏食品商行,注册号410425601002518，经营场所河南省郏县新城市场。

经营者：赵战伟，男，1972年10月24日出生,汉族，住河南省郏县。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，统一社会信用代码913301107517434382，住所地杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：张勇，董事长兼总经理。

上诉人郑州市绿丰食品有限公司（以下简称绿丰公司）因与被上诉人三只松鼠股份有限公司（以下简称三只松鼠公司）、原审被告郏县赵氏食品商行、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初5070号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。

现已审理终结。

绿丰公司上诉请求：撤销杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初5070号民事判决，改判驳回三只松鼠公司的全部一审诉讼请求。

事实和理由：第一，一审法院认定事实及适用法律错误，涉案产品上使用的“两只松鼠”、“TwoSquirrels”标识并非商标性使用，上诉人不构成侵权。

涉案产品有其自己的商标“亚弟”，产品包装袋及网店的销售页面上均注明该产品的商标为“亚弟”，“两只松鼠”并非商标而是产品系列名称。

上诉人之所以将涉案产品称为“两只松鼠”系列完全是为了反映该产品的特性，与被上诉人的商标无任何关系。

“两只松鼠”的“松”即蓬松的意思，即指该产品是膨化食品；

“鼠”与薯片的“薯”同音，反映的是该产品是薯片；

“两只”是指涉案产品包括薯片和薯条两种食品。

常人只要稍加注意即可识别涉案产品的商标是“亚弟”，而“两只松鼠”是该产品的系列名称，相关公众施以一般注意力即可区分产品来源，上诉人没有误导公众，不会引起消费者混淆。

上诉人是正当使用行为，被上诉人无权禁止。

而且，涉案产品包装使用的“两只松鼠”是标准字库字体，而该图案由上诉人设计，上诉人销售的产品包装系根据合法取得的外观设计专利生产，包装袋整体的外观设计受《专利法》保护，不能因为被上诉人取得了商标权就否定了上诉人的专利权。

第二，上诉人的行为即使构成商标侵权，对被上诉人造成的损失也可忽略不计，一审判决上诉人10万元的赔偿金额显然过高。

上诉人销售的产品售价仅0.91元，销量少仅交易成功20件，不仅销售价格低而且销量极少，即使构成侵权，对被上诉人造成的损失也可以忽略不计。

上诉人在一审收到被上诉人的起诉状后立即修改包装上可能涉及侵权的地方，并要求相关经销商立即下架相关产品，目前淘宝店铺仍在销售的产品并非上诉人生产销售。

上诉人并非故意侵权，而是在不了解相关法律规定的情况下误触法律，上诉人的行为性质及主观过错程度显著轻微，一审法院判决上诉人的赔偿金额过高，超出了上诉人的经济能力。

即使法庭认定上诉人的行为侵犯商标权，也应当先给予警告等处罚。

上诉人请求二审法院减少或撤销赔偿金额。

三只松鼠公司辩称：第一，上诉人在被控侵权产品上使用“两只松鼠”、“TwoSquirrels”标识系商标性使用。

根据被上诉人三只松鼠公司提供的（2017）沪徐证经字第2011号公证书以及封存证物显示，被控产品上的“两只松鼠”、“TwoSquirrels”字样，字体较大，具有指向其产品来源的作用，按照《商标法》第48条规定，系商标性使用。

被上诉人的“三只松鼠”、“ThreeSquirrels”商标经过被上诉人的持续使用和宣传推广，具有较高的显著性，在业内拥有一定的美誉度和知名度。

“两只松鼠”、“TwoSquirrels”与被上诉人的商标进行比较，汉字及字母的字形、读音、含义、组合等方面近似，仅在表示个数的汉字或字母上存在差异，相关公众极易造成混淆，二者构成近似商标。

被控产品名为薯片/薯条，配料以面粉为主，与被上诉人案涉商标所核定使用的“以谷物为主的零食小吃”属于相同商品。

综上，上诉人在其商品上使用“两只松鼠”、“TwoSquirrels”商标的行为构成对被上诉人商标专用权的侵害。

第二，原审判赔金额合理有据。

被上诉人方“三只松鼠”、“ThreeSquirrels”商标具有较高的知名度。

原审中被上诉人明确主张的是上诉人的全部生产、销售行为。

被上诉人为维护合法权益，支付了较高的合理开支。

综上，被上诉人三只松鼠公司认为原审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

淘宝公司述称：三只松鼠公司在一审案中已放弃对淘宝公司的诉求，淘宝公司不应承担责任。

第一，淘宝公司作为网址为××的网站经营者，是提供信息发布平台的网络服务提供者，仅为平台上进行销售的网络卖家提供技术服务，并非涉诉商品信息的发布者和涉诉商品的生产者、销售者，商铺销售和信息发布环节中的所有事宜均由卖家完成，淘宝网未实施侵权行为，依法不应承担侵权责任。

同时，经工信部审核的《增值电信业务经营许可证》亦载明，淘宝网的经营业务种类也仅是互联网信息服务业务。

第二，淘宝公司在收到一审的诉讼材料之前，被上诉人并未向淘宝公司进行过投诉，淘宝公司并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。

由于淘宝网存在海量的经营者与商品、信息服务，而这些经营者及相关信息处于实时变化状态，淘宝公司没有能力对每个经营者的营业活动及上架商品是否侵害他人权利进行事前审查。

第三，淘宝公司在事前已尽到注意义务。

淘宝公司要求所有平台信息发布者必须提交主体身份资料，尽到了对信息发布者身份审核的义务；

同时，淘宝公司在有关规则中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布侵犯他人知识产权的商品信息，尽到了事前提醒的注意义务。

在事后及时删除、屏蔽了侵权商品链接并通知卖家，已采取制止侵权的必要措施。

综上，淘宝公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。

郏县赵氏食品商行二审未作答辩。

三只松鼠公司向一审法院起诉请求：1.绿丰公司立即停止生产、销售侵犯三只松鼠公司第10539299号“三只松鼠”、第10544109号“ThreeSquirrels”注册商标专用权的产品；

2.郏县赵氏食品商行停止销售侵犯三只松鼠公司第10539299号“三只松鼠”、第10544109号“ThreeSquirrels”注册商标专用权的产品；

3.郏县赵氏食品商行、淘宝公司赔偿三只松鼠公司经济损失及合理费用20万元；

4.淘宝公司立即删除、清理屏蔽绿丰公司、郏县赵氏食品商行在“淘宝网”上的被控侵权产品信息；

5.绿丰公司、郏县赵氏食品商行承担本案诉讼费用。

一审庭审中三只松鼠公司撤回了第四项诉讼请求并变更第三项诉讼请求为判令绿丰公司赔偿经济损失20万元（含律师费2万元、公证费1000元、购买侵权产品及差旅费1000元、保全担保费2000元，合计24000元），郏县赵氏食品商行在4万元的赔偿金额内承担连带责任。

一审法院认定事实：安徽三只松鼠电子商务有限公司经国家商标局核准注册取得第10539299号“”注册商标，核定使用商品为第30类，包括：可可；

谷类制品；

以谷物为主的零食小吃等。

有效期限自2013年4月21日至2023年4月20日止。

2016年3月28日，国家商标局核准该商标注册人名义变更，变更后注册人名义为三只松鼠公司。

安徽三只松鼠电子商务有限公司经国家商标局核准注册取得第10544109号“”商标，核定使用商品为第30类，包括：可可；

谷类制品；

以谷物为主的零食小吃等。

有效期限自2013年5月28日至2023年5月27日止。

2016年3月28日，国家商标局核准该商标注册人名义变更，变更后的注册人名义为三只松鼠公司。

2013年7月至12月、2014年1月至12月、2015年1月至6月，在淘宝/天猫平台的零食/坚果/特产行业，threeSquirrels(三只松鼠)品牌产品的成交规模排名第一；

在山核桃/坚果/炒货行业也是排名第一。

同时，在上述期间，threeSquirrels(三只松鼠)品牌在上述行业的淘宝/天猫热销品牌排行榜中持续排名第一。

2015年9月-12月、2016年1月-12月、2016年双十一当日、2016年双十二当日，threeSquirrels(三只松鼠)品牌在上述行业的淘宝/天猫热销品牌排行榜中持续排名第一。

2017年2月22日，三只松鼠公司的委托代理人崔铧尹向上海市徐汇公证处申请证据保全公证。

同日，崔铧尹在公证员、公证处工作人员监督下使用公证处电脑，利用相关用户名及密码登录淘宝网，在页面搜索店铺“新食客美食”的网店，点击进入掌柜名为“zw72721012”淘宝店铺，查看该店铺营业执照，显示经营者为郏县赵氏食品商行，之后在该店铺内下单购买名为“亚弟两只松鼠薯条薯片零食小吃膨化食品48g*2全国包邮”的商品5件，支付价款9.91元（含快递费5元、运费险0.4元），形成订单编号为3169125518662480，该商品页面显示售价0.91元，交易成功20，累计评论13。

2017年2月27日，崔铧尹在公证员及公证人员监督下在上海市徐汇区永嘉路601号好德便利店提取了通过百世快递（单号为70219806191456）寄送的包裹一个，公证员对包裹进行查验后，由代理人崔铧尹将包裹打开。

公证员对上述快递单、内装物品进行拍照后进行封存交由崔铧尹保管。

2017年4月19日，上海市徐汇公证处出具（2017）沪徐证经字第2011号公证书。

三只松鼠公司为本次公证支付公证费1000元。

当庭查看上述公证书所附的公证实物，显示内装薯条/薯片五包，赠品青豆两袋，其中，薯条/薯片外包装正面下方及背面上方及下方均有“TwoSquirrels+两只松鼠”（上下排列）标识，包装载明生产商为绿丰公司，配料：面粉、棕榈油等。

一审另认定，taobao.com由淘宝公司运营。

《淘宝服务协议》就用户注册、用户权利和义务、淘宝公司的权利和义务、服务的终止等作出了明确约定；

要求用户在网上交易平台上不得买卖国家禁止销售或限制销售的物品，不得买卖侵犯他人知识产权或其他合法权益的物品。

郏县赵氏食品商行确认掌柜名为“zw72721012”淘宝店铺由其注册经营。

三只松鼠公司确认涉案商品链接已经删除。

一审庭审中绿丰公司确认掌柜名为“毕王伊兰”的淘宝店铺、掌柜名为“喵喵零食特卖”的淘宝店铺、掌柜名为“李圣睿2014”的淘宝店铺、掌柜名为“彦涛副食店”的淘宝店铺、掌柜名为“亿美佳食品”的淘宝店铺均系其涉案产品的经销商。

一审法院经审理认为，三只松鼠公司系第10539299号“”商标、第10544109号“”商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

三只松鼠公司主张绿丰公司生产涉案商品以及郏县赵氏食品商行销售涉案商品侵犯其商标专用权。

根据《商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案商品上使用的“两只松鼠”、“TwoSquirrels”标识均起到识别商品来源的作用，属于商标性使用，上述标识分别与三只松鼠公司“”商标、“”商标相比较，汉字及字母的字形、读音、含义、组合等方面相似，仅在表示个数的汉字或字母上存在差异，以相关公众的一般注意力，极易造成混淆，故两者分别构成近似商标。

涉案商品名为薯条/薯片，配料以面粉等为主，与三只松鼠公司涉案商标核定使用商品范围中“以谷物为主的零食小吃”属于相同商品。

综上，绿丰公司未经三只松鼠公司许可在相同商品上使用与三只松鼠公司注册商标近似的商标，且容易导致相关公众混淆，侵犯了三只松鼠公司第10539299号“”商标、第10544109号“”的商标专用权。

郏县赵氏食品商行销售上述侵权产品亦属于商标侵权行为。

鉴于三只松鼠公司已经撤回针对淘宝公司的诉请，对淘宝公司的责任一审法院不再评判。

绿丰公司抗辩称其使用的“两只松鼠”系反映产品的特性，显然不能成立，一审法院不予采信。

郏县赵氏食品商行抗辩称其所售商品具有合法来源，不应承担赔偿责任，但郏县赵氏食品商行并未提供证据证明其合法来源，故一审法院不予采信。

综上，绿丰公司生产上述侵权产品应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任，郏县赵氏食品商行销售上述侵权产品，其未能举证证明其合法来源，亦应承担赔偿损失的民事责任。

鉴于郏县赵氏食品商行的涉案商品链接已经下架，故三只松鼠公司要求郏县赵氏食品商行停止销售的诉请已无事实基础，一审法院不予支持。

关于赔偿金额，因绿丰公司、郏县赵氏食品商行因侵权获得的利益及三只松鼠公司因侵权受到的损失均难以确定，且三只松鼠公司明确主张法定赔偿，一审法院根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商标的知名度以及三只松鼠公司为制止侵权所产生的合理费用等因素确定。

同时，一审法院注意到以下事实：1.涉案商品由绿丰公司生产，三只松鼠公司明确主张绿丰公司就其生产的所有侵权产品承担赔偿责任；

2.庭审中，绿丰公司自认除向郏县赵氏食品商行提供涉案商品外还向另外五家淘宝店铺提供涉案商品；

3.郏县赵氏食品商行销售的涉案商品售价0.91元，交易成功20，累计评论13；

4.涉案商标具有一定的知名度；

5.三只松鼠公司因维权支出公证费1000元及委托律师出庭。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、绿丰公司停止生产侵犯三只松鼠公司第10539299号“”商标、第10544109号“”的商标专用权的薯条/薯片产品；

二、绿丰公司于判决生效之日起十日内赔偿三只松鼠公司经济损失（含合理费用）100000元；

三、郏县赵氏食品商行（经营者赵战伟）于判决生效之日起十日内赔偿三只松鼠公司经济损失（含合理费用）5000元；

四、驳回三只松鼠公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2150元，由三只松鼠公司负担511元，绿丰公司负担1561元，郏县赵氏食品商品负担78元；

财产保全申请费1020元，由绿丰公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。

二审补充查明，绿丰公司案涉产品包装袋于2017年11月7日取得外观设计专利证书。

本院认为，绿丰公司生产的被诉侵权产品包装袋上突出使用“两只松鼠”、“TwoSquirrels”标识，与三只松鼠公司的中文注册商标“”及英文注册商标“”构成近似，且使用范围与三只松鼠公司上述注册商标核定商品范围相同，容易导致相关公众混淆误认，故构成对三只松鼠公司注册商标专用权的侵权。

绿丰公司认为其产品有自己的商标“亚弟”，“两只松鼠”、“TwoSquirrels”只是反映产品的特性，并非商标，该主张与事实不符，本院不予采纳。

尽管绿丰公司的涉案产品有其自主商标，但其在产品包装袋上显著、突出使用“两只松鼠”、“TwoSquirrels”标识的行为，主观上存在攀附他人商誉的意图，客观上能够起到识别商品来源的作用，一审法院认定属于商标性使用，并无不当。

另外，绿丰公司主张其产品包装袋取得了外观设计专利权，故其使用案涉产品外包装袋系正当使用行为，对此，本院亦不予采纳。

绿丰公司取得外观设计专利的时间晚于三只松鼠的注册商标时间，绿丰公司行使外观设计专利权不得侵害他人合法权利。

关于一审的判赔金额是否合理问题。

鉴于绿丰公司的侵权获利及三只松鼠公司因侵权所受损失均难以确定，一审法院适用法定赔偿，综合考虑行为人的侵权行为性质、主观过错程度、案涉商标的知名度及三只松鼠公司的合理维权费用，同时考虑到除本案郏县赵氏食品商行外，还有包括掌柜名为“毕王伊兰”、“喵喵零食特卖”、“李圣睿2014”、“彦涛副食店”、“亿美佳食品”的淘宝店铺均系绿丰公司涉案产品的经销商，三只松鼠公司主张绿丰公司就其生产的所有侵权产品承担赔偿责任，一审据此酌定绿丰公司赔偿三只松鼠公司经济损失（含维权合理费用）10万元，并无不当，本院予以维持。

综上，绿丰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人郑州市绿丰食品有限公司负担。

本判决为终审判决。