福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽05刑终1209号 抗诉机关福建省晋江市人民检察院。
原审被告人黄良生，男，1974年10月3日出生，汉族，初中文化，经商，住重庆市开县。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年11月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月9日被取保候审，2017年3月21日经晋江市人民法院决定继续取保候审，因经该院传唤未到庭,2017年8月11日经该院决定逮捕，后脱逃，2018年5月22日被抓获并于同月25日被执行逮捕。
现羁押于晋江市看守所。
辩护人刘峥林，福建志立律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人黄良生犯假冒注册商标罪一案，于2018年6月8日作出（2017)闽0582刑初949号刑事判决。
宣判后，晋江市人民检察院提出抗诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
泉州市人民检察院指派检察员吴美满等二人出庭支持抗诉，上诉人黄良生及其辩护人刘峥林到庭参加诉讼。
现已审理终结。
原判认定，2016年9月起，被告人黄良生未经注册商标所有人授权，在晋江市××镇××村××路××号其经营的无名加工厂内，擅自生产假冒“匹克”牌运动鞋，并将上述鞋子存放在晋江市陈埭镇海尾村九五北路118号租房内。
2016年11月8日上午，晋江市公安局民警在上述窝点抓获黄良生，并现场查获配有明确吊牌价369元的假冒“匹克”牌的运动鞋1500双。
经晋江市价格认定局认定，上述假冒运动鞋出厂价格货值共计217500元。
经中国检验认证集团福建有限公司检验，上述假冒运动鞋所检耐磨性能、耐折性能、帮底剥离强度项目综合判定为合格。
原判认定上述事实有以下证据： 1.证人林某1的证言及辨认笔录、照片，证实2016年9月20日，其将晋江市陈埭镇海尾村九五北路118号的一间房子出租给黄良生存放鞋子，但不清楚是什么品牌的鞋子。
并辨认出被告人黄良生。
2.证人林某2的证言及辨认笔录、照片，证实2016年4月底，其将晋江市××镇××村××路××号的二楼出租给黄良生，其不知房子用来做鞋子加工厂。
并辨认出被告人黄良生。
3.抓获及破案经过报告，证实本案侦破及被告人黄良生归案过程。
4.搜查笔录、扣押清单、笔录及照片、工作说明，证实从案发现场扣押到假冒“匹克”牌运动鞋1500双，被查获运动鞋吊牌价为369元。
5.营业执照、商标注册证、鉴定报告及未授权证明，证实被侵权产品的商标注册情况及未授权情况。
6.福建泉州匹克体育用品有限公司公司的价格证明，证实涉案侵权产品的正品运动鞋市场零售价为每双359元，出厂价格为每双145元。
7.户籍证明，证实被告人黄良生的身份等基本情况。
8.中国检验认证集团福建有限公司检验证书，证实涉案假冒“匹克”运动鞋所检耐磨性能、耐折性能、帮底剥离强度项目综合判定为合格。
9.价格认定结论书，证实经晋江市价格认定局认定，涉案假冒运动鞋成品出厂价格为每双145元，货值共计217500元。
10.被告人黄良生在侦查阶段的供述及辨认笔录，证实2016年9月，其接受一名中年男子委托生产假冒“匹克”牌运动鞋，而后其组织工人加工生产“匹克”牌运动鞋，至2016年11月8日共生产了1500双假冒“匹克”运动鞋，该批鞋尚未出货就被公安机关查获，每双运动鞋吊牌价为369元。
其现在无法找到该男子，其只是赚取加工费，并非以每双369元的价格出售。
并辨认出作案地点。
原判认为，被告人黄良生未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额达217500元，属情节严重，其行为构成假冒注册商标罪。
被告人黄良生归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚；
涉案假冒运动鞋被判定为合格产品且未流入社会造成危害，酌情从轻处罚。
据此，原审法院依法判决：一、被告人黄良生犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。
二、查扣在案的假冒“匹克”牌运动鞋1500双（均未随案移送），由扣押机关晋江市公安局予以没收并销毁。
晋江市人民检察院抗诉认为，一审判决认定吊牌价不等同于标价，并直接以鉴定价认定涉案非法经营数额，且认定被告人黄良生的行为仅属“情节严重”，属事实认定不清，法律适用错误，导致量刑畸轻。
特提起抗诉，请依法判处。
泉州市人民检察院经审查后认为，晋江市人民检察院对晋江市人民法院对被告人黄良生犯假冒注册商标罪一案的刑事判决提出抗诉正确，应予支持。
理由与晋江市人民检察院抗诉理由一致，请求依法纠正。
原审被告人黄良生请求对其从轻处罚，维持原判。
其辩护人提出：原审法院采用了公安机关提供的“匹克”生产商价格说明和晋江市价格鉴定局鉴定价格为依据，认定本案非法经营数额合理合法，于法有据；
被告人黄良生犯罪主观恶性小，归案后认罪态度好，真诚悔罪。
涉案商品未流入社会，危害不大。
检察机关抗诉理由不能成立，恳请维持原判。
经审理查明：原审判决认定原审被告人黄良生犯假冒注册商标罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，可作定案依据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人黄良生未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额达217500元，属情节严重，其行为构成假冒注册商标罪。
原审被告人黄良生黄良生归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚；
涉案假冒运动鞋被判定为合格产品且未流入社会造成危害，酌情从轻处罚。
抗诉机关认为，一审判决认定吊牌价不等同于标价，并直接以鉴定价认定涉案非法经营数额，且认定被告人黄良生的行为仅属“情节严重”，属事实认定不清，法律适用错误，导致量刑畸轻。
经查，涉案假冒运动鞋的吊牌价为每双369元，高于同款正品运动鞋的市场零售价359元，如按此认定，即假货价格比正品高，与常理相悖。
另本案处于生产制造环节即被查获，尚未进入市场流通销售环节，也不宜认定吊牌价369元为标价。
根据相关司法解释规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
本案中，因无法查清其实际有否销售，现吊牌价又不合常理，在侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，应按照被侵权产品的市场中间价格计算，故应按涉案运动鞋生产环节的出厂价即每双145元（总货值217500元）的鉴定价认定为被告人黄良生的非法经营数额。
原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
晋江市人民检察院抗诉理由不能成立，不予采纳。
原审被告人黄良生及其辩护人请求维持原判的理由成立，予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 俊 鸿 审判员 张东亚审判员蒋秀华 二〇一八年九月十八日 书记员 庄 彦 为 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；
也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。